Негласне проникнення до житла та інші обмеження прав людини

завжди виникає загроза фальсифікації доказів або ж обвинувачені стверджуватимуть про таку фальсифікацію. Адже при проведенні негласних заходів поняті не залучаються, і під­твердити правомірність дій оперативних працівників немає кому, крім самих виконавців. Можливості перевірки ще раз таких тверджень у суду є обмеженими, а сумніви можуть залишатися.

Існують проблеми і з правовим регулюванням обшуку та виїмки. Від­повідно до ч. 5 ст. 177 постанова суду не передбачає право особи на оскар­ження постанови про проведення обшуку. Водночас ця сама норма надає прокурору право подати апеляцію на постанову судді про відмову в про­веденні обшуку. Порушення принципу змагальності сторін, закріпленого ст. 161 КПК, є очевидним, особливо з огляду на рішення Європейського суду в справі «Каменцід проти Швейцарії» (1997 р.), де зазначено, «що здійснення обшуку в помешканні заявника не було порушенням ст. 8 Конвенції, але водночас визнано факт відсутності у того ефективних за­собів для оскарження на національному рівні цієї процесуальної дії»[33].

Наведені приклади засвідчують, що така делікатна сфера діяльнос­ті, як негласне проникнення до житла, а також інші тимчасові обме­ження прав людини потребують додаткового правового регулювання на рівні закону шляхом внесення змін і доповнень до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», а також до Кримінально-процесуального кодексу України, а не за допомогою постанови Кабінету Міністрів. Є гостра потреба у нормі, де було б визначено, що вважається недопустимим доказом, і яка б урегулювала порядок вилучення такого недопустимого доказу з судового процесу.

Конституція України встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на при­пущеннях. Відсутність чіткої позиції з цього питання у процесуальному законі частково компенсує п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя». У постанові зазначено, що «докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, напри­клад тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина та встанов­леного кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не пе­редбачених процесуальними нормами».

Отже, докази, визнані судом недопустимими, підлягають виключен­ню з кримінального процесу. В такий спосіб забезпечується гарантова­ний Конституцією захист особи від порушення її прав. Однак постанова Пленуму не містить вказівки на механізм виключення недопустимих доказів із процесу. Без такого механізму вказівки щодо недопустимості доказу залишаються тільки декларацією.

Юридичною наукою давно вироблені критерії допустимості та недо­пустимості доказів.

Доказ має бути отриманий належним суб'єктом, який наділений повноваженнями проводити процесуальну дію, під час якої отри­маний доказ.

Важливі для справи фактичні дані мають бути одержані з установ­лених законом джерел, які перераховані у ст. 65 КПК України.

Доказ має бути отриманий з дотриманням порядку проведення процесуальної дії.

При отриманні доказів мають бути дотримані вимоги закону щодо фіксації перебігу та результатів процесуальної дії.

Чому ж на практиці ці напрацьовані наукою критерії не спрацьо­вують? Посилання на «обвинувальний ухил» для пояснення ситуації недостатньо. Основна причина - відсутність у КПК чіткого механізму виключення зі справи недопустимих доказів та інших матеріалів. Отже, якщо адвокат навіть заявить клопотання про виключення доказу в зв'язку з його недопустимістю, таке клопотання відхиляється або через відсутність спеціального механізму, або з інших міркувань.

Недопустимими є докази, одержані неналежним суб'єктом унаслі­док порушення закону про підслідність (ст. 112 КПК), підсудність (гл.

КПК), у результаті проведення слідчих дій без доручення слідчого (ч.

ст. 114 КПК), прокурора (п. 4 ч. 1 ст. 227 КПК), особою, яка підлягає відводу (ст. 56, 58, 60 КПК), слідчим, який не прийняв справу до свого провадження, без роз'яснення особам, які беруть участь у слідчій дії (ст. 53 КПК) або з уведенням їх в оману щодо характеру іі обсягу останніх.

На жаль, навіть у практиці Верховного Суду України має місце не­дооцінка таких порушень. У справі Г. у суді апеляційної інстанції було встановлено, що всі протоколи допитів були підписані слідчим, який їх не проводив і па момент їх проведення не мав у своєму провадженні цієї справи. Замість того щоб скасувати вирок і направити справу на до­даткове розслідування, Верховний Суд України лише змінив рішення у справі, застосувавши ст. 75 КК, і повідомив про порушення Генеральну прокуратуру України для проведення додаткової перевірки40.

Якщо докази одержані з джерел, не зазначених у ч. 2 ст. 65 КПК або в результаті проведення таких слідчих дій, які не передбачені КГІК, а також у результаті показань, які ґрунтуються на чутках, думках, припущеннях або не вказаних джерелах інформації, то вони також є недопустимими.

Якщо при допиті давались відповіді на навідні запитання, то такі показання відносяться до недопустимих доказів. Якщо були порушені процесуальні правила збирання, приєднання до кримінальної справи доказів (ч. 1 ст. 79 КПК) або з порушенням порядку фіксування проце­суальних дій (ст. 85. 85-1, 85-2 КПК) і заборон та обмежень, встановле­них щодо окремих категорій громадян, які не можуть бути допитані як свідки (ст. 69 КПК), а також із порушенням процедури допиту неповно­літніх (ст. 168 КПК), такі докази також відносяться до недопустимих.

Недопустимими є і докази, одержані в результаті проведення слідчої дії без дозволу суду (обшук житла), за відсутності передбачених зако­ном (наприклад, ч. 6 ст. 177 КПК) виключних обставин або процесуаль­ної дії, без відповідного дозволу, (наприклад, одержання відомостей від банку, які становлять банківську таємницю (ст. 178 КПК). До недопус­тимих доказів слід віднести і такі, що одержані без відновлення досудового слідства у зупиненій кримінальній справі (ст. 210 КПК) або без продовження цього строку (ст. 120 КПК).

Слід також мати на увазі, що за українським законодавством до пору­шення кримінальної справи може проводитись тільки огляд місця події, зняття інформації з каналів зв'язку чи накладання арешту на кореспон­денцію. Оскільки за статтею 31 Конституції винятки з таємниці листу­вання, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції можуть бути встановлені тільки судом, то порушення конституційної норми в такому випадку також веде до недопустимості одержаного доказу. І цей перелік порушень не є вичерпним.

Окремої розмови заслуговують і питання допустимості доказів, пе­реданих у порядку правової допомоги компетентними органами інших держав. Слід тільки зауважити, що оцінка поданих у порядку право­вої допомоги доказів здійснюється відповідно до правил і вимог КПК України. Недопустимими, зокрема, є докази, одержані з непередбачених КПК України джерел, із порушенням способів збирання доказів тощо, якщо це суперечить принципам українського законодавства. Не можуть

10 3 архіву автора.

бути визнані допустимими докази, одержані за допомогою поліграфа, що практикується в США. Тому в міжнародних договорах про правову допомогу використовують формулювання: «Ніщо в цій статті не може бути витлумачено як зобов'язання сторін у цій Конвенції застосовувати у кримінальних справах будь-яку форму чи будь-який метод доказуван­ня, що не сумісні з їхніми власними законами».

«За змістом договорів у кримінальному процесі допустимі такі отри­мані з-за кордону докази, які є допустимими відповідно до закону дер­жав, із якими укладено договори про надання правової допомоги. І на­впаки, недопустимі такі докази, які є недопустимими з точки зору наці­онального закону запитуючої сторони. Допустимість доказів, переданих компетентними іноземними установами, перш за все означає визнання їх придатності для доказування у кримінальних справах згідно з КГ1К України», - зауважує А. Маланюк[34].

Отже, для вирішення питання про усунення із судового процесу не­допустимих доказів, а також матеріалів, які не стосуються справи, до­цільно доповнити КПК статтями, які б визначали механізм усунення з процесу таких матеріалів. Ось один із можливих варіантів:

Стаття 67-1. Недопустимість доказів.

Докази, одержані з порушенням вимог цього Кодексу, є недопус­тимими. Недопустимі докази не мають юридичної сили і не можуть бути покладені в основу обвинувачення, а також, використовуватися для доведення будь-якої з обставин, передбачених у статті 64 цього Кодексу. Недопустимі докази підлягають усуненню із судового про­цесу. Про визнання доказу недопустимим суд постановляє ухвалу (по­станову).

До недопустимих доказів відносяться:

показання підозрюваного, обвинуваченого, дані в ході досудового слідства в кримінальній справі за відсутності захисника, включаючи ви­падки відмови від захисника, і не підтверджені підозрюваним, обвинуваче­ним у суді, або одержані за допомогою навідних запитану

показання потерпілого, свідка, які ґрунтуються на здогадах, припу­щенні, слухові, а також показання свідка, який не може вказати джерело своєї поінформованості, або одержані за допомогою навідних запитану

інші докази, одержані з порушенням вимог цього Кодексу.

Стаття 67-2. Усунення (виключення) із судового слідства недопусти­мих доказів, та інших матеріалів, які не стосуються справи.

Суд, прокурор, слідчий, орган дізнання із власної ініціативи або за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, захисника усу­ває недопустимі докази, а також інші матеріали, які не стосуються кримінальної справи і не підлягають перевірці в судовому процесі. Спори про належність матеріалів та іх повернення вирішуються у цивільному порядку.

Про усунення із процесу недопустимих доказів, а також інших мате­ріалів, які не стосуються кримінальної справи і не підлягають перевірці у судовому процесі, прокурор, слідчий, орган дізнання приймає постанову, а суд ухвалу (постанову). Ухвала (постанова) суду може бути оскаржена в судовому порядку.

Таким чином, можна зробити висновок, що недосконалість за­конодавства, яке регулює питання негласного проникнення до житла та інші питання обмеження прав людини при проведенні оперативно-розшукової діяльності, створюють ситуації, які можуть призвести до відмови у правосудді й навіть провокують ситуації, спрямовані на порушення прав людини, а тому об'єктивно є пере­шкодою у правосудді.