Можливості досягнення компромісу на досудовому слідстві та суді

Якби люди діяли справедливо, судді б відпочивали. Але цей араб­ський вислів недосяжний у реальному житті. Вимагаючи для себе спра­ведливості, люди часто діють несправедливо щодо інших людей. Кри­мінальний процес належить до тих неминучих явищ нашого життя, з якими ми змушені миритися. «Але навіть тоді, коли ми переконані, що здійснилось правосуддя, засудження злочинця - подія безрадісна»[17].

Ллойд Л. Уайнреб вважає, що «вимога про те, щоб кримінальний про­цес був ефективним і одночасно справедливим, не суперечить одне одно­му, і що в будь-якому випадку вимоги раціональності та справедливості є тотожні»[18]. На українському правовому ґрунті виникла реальна ситуація необхідності одержання визнання своєї вини будь-якими засобами. Це обумовлено перевантаженістю суддів, нездатністю системи правосуддя подолати злочинність, зростанням корупції, але це лише деякі з причин.

Новий Кримінальний кодекс аж ніяк не можна віднести до досяг­нень демократії. Кодекс значно збільшив кількість діянь, за які передба­чена кримінальна відповідальність. Те, що по деяким статтям відбулося пом'якшення, порівняно з раніше чинними нормами, ще нічого не озна­чає. Оскільки, наприклад, по цілому ряду злочинів збільшені строки дав­ності притягнення до кримінальної відповідальності з 10 до 15 років.

У новому Кодексі існує і проблема «невідповідності законодавчої оцінки ступеню суспільної небезпеки умисного та неумисного ухилен­ня від сплати обов'язкових платежів»[19]. Мова йде про позицію суддів Верховного Суду, зовні бездоганну, про те, що у випадках необережно­го ухиляння від несплати податків застосовується ст. 367 КК України «Службова недбалість». Для застосування цієї статті достатньо вста­новлення факту несплати податків, які в 3 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в той час як для застосу­вання ст. 212 КК (умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів) мінімальний розмір шкоди дорівнює одній ти­сячі таких мінімумів[20].

Практика застосування нового КК призвела до збільшення кількості людей, які перебувають у місцях позбавлення волі. Все це свідчить про необхідність зміни пріоритетів у системі застосування покарань. Один із таких шляхів, який рішуче критикується, але по суті існує незалеж­но від думки наших науковців і офіційної позиції судової влади, - пра­вові компроміси. Понад те, можливість таких компромісів закладено в нормах КК України та деяких процесуальних нормах. Зауважимо, що податкове законодавство України прямо передбачає норми щодо подат­кового компромісу. В Росії навіть проведено спеціальні дослідження та виділено групи норм, що допускають компроміс (НДК)[21].

В Україні також можна виділити групу норм, що допускають комп­роміс:

НДК, що виключають кримінальну відповідальність при дотри­манні тих умов, що перелічені в них (статті 36-43 КК України, необхід­на оборона, виконання наказу, діяння, пов'язане з ризиком тощо);

НДК, що допускають можливість пом'якшення покарання винному в обмін на здійснення ним відповідних позитивних посткримінальних учин­ків (ст. 66 п. 1,2,9, ст. 69 КК України). В Росії передбачено також НДК, що гарантують фіксоване зниження покарання винному в обмін на його від­повідні позитивні посткримінальні вчинки (ст. 62 КК РФ). Така стаття в Україні відсутня, і доповнення нею чинного КК заслуговує на увагу;

НДК, що допускають можливість звільнення від кримінальної від­повідальності й покарання в обмін на виконання винним позитивних посткримінальних учинків або дотримання певних правил (статті 44-48 КК України);

- НДК, що гарантують звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання в обмін на конкретні позитивні дії винного (статті 17, 80 КК України).

Кримінально-процесуальний кодекс надає ще ширші можливості припустимого й розумного компромісу між сторонами захисту та обви­нувачення. Назвемо деякі з них:

група норм, що забезпечують процесуальний порядок реалізації кримінально-правових засад компромісу (глава 13 КПК України);

група норм, що допускають застосування або незастосування, а також пом'якшення примусових заходів щодо підозрюваного та обвинуваченого в обмін на їхні позитивні посткримінальні вчин­ки (скасування або зміна запобіжного заходу) - ст. 165 КПК України;

У Росії існує група норм, які забезпечують особливий поря­док ухвалення судового рішення при згоді обвинуваченого з пред'явленим йому обвинуваченням (гл. 40 УПК РФ)[22]. При постановленні вироку (ст. 316 УК РФ) за таких умов міра пока­рання не може перевищувати 2/3 максимального покарання за відповідною статтею УК РФ. На жаль, в Україні така норма не передбачена. Якщо підсудний, відповідно до ч. З ст. 299 КК Укра­їни, не оспорює докази і суд визнав їх дослідження недоцільним, то застосовується спрощена процедура. Але при цьому не перед­бачено недопустимість застосування максимального покарання. Зрозуміло, що в судах у зв'язку з цим така можливість практично не використовується.

Очевидно, що всі ці правові норми, цей широкий пласт законодавства за певних умов залежно від обраної стратегії й тактики обвинувачення і (чи) захисту може бути використаний в інтересах обох сторін. Питання лише в тому, за яких умов з позиції тактики й методики розслідування таке допустимо?

Водночас, крім перелічених правових засад досягнення компромісу між сторонами, існує цілий комплекс тактико-криміналістичних засобів і способів компромісу, які нехай не завжди врегульовані чинним законо­давством, але фактично застосовуються на досудовому розслідуванні й у суді. Назвемо деякі з них:

Поступки, що мають кримінально-правові наслідки:

а)   виключення з обвинувачення окремих епізодів злочинної діяль­ності;

б)   перекваліфікація вчиненого на більш м'яку статтю (пункт, части­ну) КК України;

в)   незалучення близьких обвинуваченого до кримінальної відпові­дальності.

Поступки суто процесуального характеру:

а)   зміна запобіжного заходу (взяття під варту на підписку про неви­їзд);

б)   виключення зі списку свідків, які підлягають виклику в суд, окре­мих громадян;

в)   обшук, виїмка у квартирі обвинуваченого за участю понятих з числа людей, указаних підслідним.

Поступки не процесуального характеру:

а)   надання понад ліміт побачення (у кабінеті слідчого, у приміщен­ні прокуратури тощо)[23];

б)   надання можливості обвинуваченому по шляху в слідчий ізо­лятор заїхати додому, побачити родину, переодягтися, прийняти душ (відповідно все це під наглядом конвоїрів) тощо;

в)   передача вилучених в обвинуваченого грошей чи частини з них його родині або придбання на ці гроші продуктів харчування та інших предметів для потреб заарештованого;

г)   надання можливості обвинуваченому зателефонувати (з кабіне­ту слідчого, начальника ITT, СІЗО) близьким, передати їм лис­та та ін.

Перелічені поступки підслідним слідчі здійснюють насамперед з ме­тою:

установлення психологічного контакту;

схилення підозрюваного, обвинуваченого до давання правдивих і вичерпних показів, до сприяння в розслідуванні злочину;

попередження умисного затягування обвинуваченим термінів ознайомлення з матеріалами справи, висування формальних, не­суттєвих клопотань та ін.

Ці варіанти приватних компромісів і поступок або прямо перед­бачені законодавством, або не заборонені ним, не суперечать йому, а тому при дотриманні відповідних правових і етичних вимог цілком припустимі між стороною захисту й обвинувачення. Це означає, зо­крема, що слідчий не тільки вправі приймати пропозиції захисника про компроміс, але може, а іноді навіть повинен ініціювати подібні угоди, створювати для них відповідні організаційні, тактичні пере­думови. Так, дуже часто по справах про злочини проти власності, у сфері економічної діяльності тільки в результаті припинення кри­мінального переслідування за нереабілітуючою підставою (за при­миренням сторін, за діяльним каяттям та ін.) виникає реальна мож­ливість відшкодування потерпілій особі чи організації заподіяного матеріального збитку.

Слідчий уже на першому етапі розслідування вправі не виключати можливість такого компромісу. Він може дати зрозуміти стороні захисту, що при неухильному дотриманні вимог закону він не проти самої мож­ливості припинення справи, тим самим стимулюючи обвинуваченого до безконфліктного розслідування, каяття, добровільного відшкодування заподіяної шкоди.

Щоправда, дуже небезпечна й інша крайність, що знаходить широ­кий прояв у правозастосовчій практиці. Недобросовісні слідчі часом без достатніх підстав порушують кримінальну справу, не збирають достат­ніх доказів вини і потім примушують незаконно притягнутих до кримі­нальної відповідальності осіб визнати вину та погодитися на припинен­ня справи за нереабілітуючою підставою. Подібні «компроміси» з боку обвинувачення не тільки незаконні, а й злочинні. Це вже перешкода правосуддю.

При цьому для адвоката, як і для слідчого, складність реалізації будь-якого компромісу полягає, крім іншого, ще й у тому, що йому дуже часто доводиться зіштовхуватися з нерозумінням з боку підзахисного, прокурора, колег, з неприйняттям різними учасниками процесу та ін­ших заінтересованих осіб тих чи інших умов компромісу.

Особливо складно для адвоката, оскільки він захищає людину, як правило, юридично неграмотну, яка перебуває в стані сильного стресу, підозрює всіх і вся у змові проти неї тощо. Тому, пропонуючи своєму підзахисному той чи інший компроміс, обговорюючи «ціну» поступки, адвокат може передбачати два основних типи реакції свого клієнта:

згода на компроміс, поступку, вираження безумовної довіри з боку клієнта;

незгода на компроміс, поступку, з більш-менш яскраво вираженим протестом чи недовірою з боку підзахисного.

В останньому випадку не виключені скарги на адвоката з боку дові­рителя, підозри у змові зі слідчим, у веденні «подвійної гри», непорозу­міння й осуд колег, керівництва адвокатського утворення, проведення дисциплінарного розслідування тощо.

Не є простішим і результат першого типу реакції - довіра клієнта і згода його на компроміс. На адвоката лягає чималий тягар мораль­ної відповідальності за виконання обіцяного за угодою. Здавалося б, не від нього, а від слідчого (прокурора, судді) більшого мірою за­лежить виконання умов компромісу. Але ж ні! Підзахисний споді­вається насамперед на свого адвоката, а значить, і запитає за невдачу саме з нього.

Слідчому належить добре уявляти собі ці труднощі в роботі адво­ката, а тому й формувати стратегію й тактику передбачуваного комп­ромісу з урахуванням можливих «коливань» сторони захисту. Але й сам слідчий також часом знаходиться в ситуації підвищеного ризи­ку. Зокрема, за багатьма процесуальними рішеннями, пов'язаними з компромісом, потрібна згода прокурора, якого не завжди влашто­вують ті чи інші поступки, зокрема й через вищезгадані стереотипи, «домінант конфліктності», поверхневу оцінку перебігу й результатів розслідування по конкретній справі. Слідчого можуть запідозрити в особистій заінтересованості, у корупційних мотивах прийнятого рі­шення та ін.

Як бачимо, у питанні про компроміс і адвокат, і слідчий часто по­трапляють у надто ризиковану ситуацію, що погрожує для них чис­ленними проблемами, навіть якщо вони чесно й сумлінно прагнуть ви­конати свій професійний обов'язок. На наш погляд, щоб не порушити закон і норми професійної етики, адвокат і слідчий у рамках питання про компроміс, у перебігу його реалізації мають керуватися деякими правилами. Насамперед велике значення мають не тільки правові під­стави й сутність того чи іншого компромісу чи поступки, а й конкретні, індивідуальні обставини їх реалізації. Отож, у практичному втіленні всі компроміси можна умовно поділити на дві основні групи за «критерієм допустимості» в кримінальному судочинстві: а) законні й розумні; б) незаконні, аморальні, невиправдані, принизливі для тієї чи іншої сто­рони, компроміси - «виверти» тощо.

Негласне проникнення до житла та інші обмеження прав людини на досудовому слідстві

Конституція України встановлює, що не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи об­шуку інакше як за мотивованим рішенням суду (ст. ЗО). Кожному також гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені тільки у ви­падках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими спосо­бами одержати інформацію неможливо.

Крім Конституції України, з особливою прискіпливістю до сфери приватного і сімейного життя, житла і кореспонденції врегульовано ці питання у Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Стаття 8 Конвенції передбачає, що кожен має право на повагу до його приватного і сімейного життя, до житла і до таємниці кореспонденції. Для Конвенції є характерним широке розуміння цих понять. Так, «сто­совно приватного життя, суд дійшов висновку, що поняття «приватного життя є широким і не може бути визначене вичерпно» (рішення у спра­ві «Костелло Роберте проти Сполученого Королівства» від 25 березня 1993 р.»)[24]. «Право на повагу» передбачає обов'язок невтручання дер­жави у приватну сферу громадян. У сенсі Конвенції втручання органів державної влади може бути визнано правомірним за умови, якщо воно здійснюється «згідно із законом, має «легітимну мету» і відповідає «на­гальним суспільним потребам» (Рішення у справі «Санді Тайме» проти Сполученого Королівства» від 26 квітня 1979 року»[25].

Поняття «приватного життя», запозичене з англосаксонської систе­ми, являє собою захист особистої сфери від усякого зовнішнього втру­чання і розуміється як «право на особисте життя, право жити на макси­мально бажаній відстані від чужих очей» (X. проти Ісландії»). Це пра­во також трактується як таке, що «забезпечує індивідові сферу, в якій він може вільно займатися розвитком своєї особистості та самоутвер­дженням» («Брюггеманн і Шойттен проти Німеччини»)[26]. Отже орга­ни державної влади повинні утримуватися від будь-якого фактичного вторгнення у приватне життя. Європейський суд визнає втручанням в особисте життя:

збирання відомостей майнового характеру для податкових служб;

заходи з обшуку чи огляду помешкання та проникнення до житла[27];

обшук ув'язнених і камер;

обшук автомобілів на стоянці;

заходи таємного спостереження з боку органів влади (зокрема, прослуховування телефонних розмов (рішення у справі «Клас проти Німеччини»);

медичне обстеження, а саме взяття на аналіз крові чи сечі, ана­ліз ДНК (справа «Міцці проти Мальти»[28], справа «Яггі проти Швейцарії»)[29];

виїмка або вилучення документів, зокрема особистих чи офіцій­них, наприклад, паспорта;

збирання, збереження і розголошення іншим органам влади відо­мостей стосовно приватного життя (рішення у справі «Леандер проти Швеції»);

заходи з розслідування кримінальних злочинів, встановлення поліційного нагляду, збереження відбитків, фотографій і записів, які стосуються підозрюваних, щодо яких порушено або не пору­шено справу (рішення у справі «Мюррей проти Сполученого Ко­ролівства»);

арешт і умови затримання, застосування сили - випадок, коли православного священика тягли за бороду[30]. Втручання у приват­не життя допустиме тільки за умови дотримання ч. 2 ст. 8 Конвен­ції, тобто за умови, що такі дії здійснюються згідно із законом і коли це необхідно в демократичному суспільстві в інтересах наці­ональної та громадської безпеки або економічного добробуту кра­їни, з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб. Окремо слід сказати і про право на повагу до житла. Згідно з судови­ми рішеннями Європейського суду визнається, що і юридичні особи мо­жуть посилатися на право на повагу до житла (центральний офіс, кон­торські та торговельні приміщення), наприклад, обшук у банку (справа «Банко де фінансасе інверсіонес» проти Іспанії, рішення у справі «То­вариство «Колас Ест» та інші проти Франції» від 16 квітня 2002 р. У всякому разі можна констатувати, що європейська судова практика йде за двома основними напрямами: житло як місце проживання (1) і житло як місце роботи (2).

Конвенція допускає певну свободу розсуду для держави стосовно об­меження прав людини у чітко визначених законом випадках. Стаття ж ЗО Конституції України встановлює додаткове сито: «втручання допус­тиме, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо». Отже, суди, надаючи дозволи на певне тимчасове обмеження прав, відповідно до Конституції повинні з'ясовувати, чи є можливість одержати необхід­ну інформацію іншими способами, не пов'язаними з обмеженням прав людини. Правом одержання інформації за допомогою тимчасового об­меження прав людини в Україні користуються лише ті підрозділи, які за законом можуть здійснювати оперативно-розшукову діяльність (ОРД).

Закон про оперативно-розшукову діяльність встановлює певні гаран­тії законності під час проведення оперативно-розшукових заходів. Так, у кожному випадку повинна заводитись оперативно-розшукова справа. Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню відповід­ним начальником органу внутрішніх справ або відповідним начальни­ком оперативного підрозділу інших органів. На особу, яка підозрюється в підготовці або вчиненні злочину або ухиляється від кримінального покарання, безвісно зникла чи переховується від органів розслідування, ведеться тільки одна оперативно-розшукова справа. Без заведення такої справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється. При проведенні оперативно-розшукових заходів не допускається порушення прав і свобод людини та юридичних осіб. Окремі обмеження цих прав і свобод мають винятковий і тимчасовий характер і можуть застосовува­тись лише за рішенням суду щодо особи, в діях якої є ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину, та у випадках, передбачених законодавством України, з метою захисту прав і свобод інших осіб, безпеки суспільства. При вирішенні питання про окремі тимчасові обмеження прав людини суд повинен перевірити, чи подання про застосування таких заходів від­повідає встановленим у законі умовам, зокрема, чи в діях особи є ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Таким чином, закон встановлює, що обмеження прав і свобод мо­жуть встановлюватись лише за рішенням суду, ці обмеження можуть встановлюватись до обмеженого кола осіб. У порівнянні з Конституці­єю України у Законі «Про оперативно-розшукову діяльність» втрачено слово «мотивоване» стосовно рішення. Оскільки Конституція України є законом прямої дії і має вищу юридичну силу, то слід визнати, що будь-які тимчасові обмеження прав людини можуть допускатись тільки за на­явності мотивованого рішення суду. Якщо йдеться про рішення суду, то було б точнішим указувати на те, що рішення суду має бути обґрунтованим, оскільки слова «мотив» і «обґрунтування» несуть дещо різне смис­лове навантаження. При застосуванні оперативно-розшукових заходів працівники оперативних підрозділів зобов'язані враховувати їх відпо­відність ступеню суспільної небезпеки злочинних посягань і загрозі ін­тересам суспільства та держави. Отже, закон наголошує на дотриманні певного рівня співмірності між ступенем суспільної небезпеки злочин­них посягань і застосованими оперативно-розшуковими засобами.

Передбачено також, що у випадках порушення прав і свобод людини або юридичних осіб у процесі оперативно-розшукової діяльності, якщо причетність до правопорушення відповідної особи не підтвердилась, відповідні державні органи зобов'язані відшкодувати у повному роз­мірі моральні та матеріальні збитки. Одержані внаслідок оперативно-розшукової діяльності відомості, що стосуються особистого життя, честі, гідності людини, якщо вони не містять інформації про вчинення заборонених законом дій, зберіганню не підлягають і мають бути зни­щені. Для одержання інформації забороняється застосовувати технічні засоби, психотропні, хімічні та інші речовини, які пригнічують волю або завдають шкоди здоров'ю людей і навколишньому середовищу (ст. 9 За­кону «Про оперативно-розшукову діяльність»).

Використання результатів ОРД для отримання доказів залишається ахіллесовою п'ятою нашого права. Є два підходи до цієї проблеми. Пра­возахисники категорично проти використання таких матеріалів як здо­бутих із порушенням прав людини, правова бездоганність або достовір­ність яких не може бути належно перевірена у суді. Заперечення є і щодо надто розширеного переліку органів, яким дозволено вести оперативно-розшукову діяльність.

Натомість прокуратура та спецслужби нарікають на ускладнений і недостатньо врегульований у статті 65 КІІК України порядок застосу­вання одержаних у процесі ОРД матеріалів та обмеження можливос­тей оперативних працівників (ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність») і на необхідність одержання рішення суду, на­віть у випадках витребування тільки копій документів, які необхідно перевірити.

Так, при перевірці заяви про посвідчення нотаріусом довіреності від імені особи, яка її не надавала, нотаріус відмовив у наданні для огляду цих документів на підставі ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та ст. 8 Закону України «Про нотаріат», вимагаючи рішення суду. Стаття 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (п. 4) дозволяє співробітникам підрозділів ознайомлюватись з докумен­тами та даними, що характеризують діяльність підприємств та організа­цій, і виготовляти з них копії. Але ст. 8 Закону України «Про нотаріат» передбачає надання документів для ознайомлення тільки на письмову вимогу суду, прокуратури, органів дізнання і слідства про вчинені нота­ріальні дії та документи і тільки у зв'язку з кримінальними, цивільними або господарськими справами, що знаходяться в їх провадженні.

Щодо методів, за допомогою яких одержується інформація, то викли­кає інтерес справа «Кхан проти Сполученого королівства»[31]. Заявник Султан Кхан був засуджений за торгівлю наркотиками. Вирок ґрунту­вався на доказі, який був незаконно отриманий за допомогою прихова­ного підслуховуючого пристрою, встановленого поліцією. Апеляційний суд відхилив скаргу на тій підставі, що хоча і мало місце незаконне втру­чання у його приватне життя, однак воно було обумовлено необхідністю доказування вчинення заявником тяжкого злочину. Європейський суд насамперед встановив, що на момент прослуховування розмов заявника в Сполученому Королівстві не існувало законодавства, яке б урегульо­вувало питання використання прихованих підслуховуючих пристроїв. Рекомендації Міністерства внутрішніх справ, які стосувались цих пи­тань, не були нормативно обов'язковими. Крім того, офіційно вони не публікувалися, а отже, громадськість не знала про їх існування. Суд дійшов висновку, що втручання органів державної влади у здійснення заявником його права на приватне і сімейне життя не було передбачено національним законодавством Сполученого Королівства, як того вима­гає ч. 2 ст. 8 Конвенції. Отже, мало місце порушення ст. 8 Конвенції.

Суд зауважив, що вирішення питань про прийнятність доказів, зо­крема незаконно отриманих, або винність заявника лежить поза меж­ами його компетенції. Понад те, суд не може дійти висновку про безза­перечну неприйнятність доказів, отриманих незаконним шляхом. Суд відзначив, що прослуховування і запис розмов заявника не суперечили нормам національного законодавства, хоча й порушували положення ст. 8 Конвенції. У цьому контексті для України ситуація є дещо іншою. Адже стаття 9 Конституції України встановлює, що міжнародні дого­вори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. За буквальним розу­мінням цього положення, порушення Конвенції є водночас порушенням національного законодавства.

Перед правоохоронними органами поставлено вимогу про посилен­ня боротьби з корупцією, ухиленням від сплати податків, зловживан­нями у сфері господарської діяльності, попередження можливих акцій тероризму. Це потребує, на їхню думку, значно більш дійових засобів ніж ті, що наявні у спецслужб, у підрозділів, які здійснюють оперативно- розшукову діяльність. До таких слід віднести і право на негласне про­никнення до житла, одержання доступу до каналів зв'язку, негласну пе­ревірку листування тощо і використання одержаних матеріалів як дока­зів у кримінальній справі. І дійсно, держава повинна дбати і піклуватися про суспільну безпеку і захист прав громадян.

У важливій для розуміння позиції Верховного Суду України статті колишній голова Верховного Суду України В.Т. Маляренко висловлює думку, що «ігнорування (у тоталітарній державі. - Авт.) прав люди­ни на певну захищеність від держави стримувало людей від намагання вчиняти злочини». А відтак, - вважає В.Т. Маляренко, - здійснювати контроль над злочинністю було значно простіше тому, що не було та­кого поняття, як «права людини». Це пояснюється тим, що у тоталітар­ній державі «гостро не стоять питання про допустимість доказів, про презумпцію невинуватості, незалежність суду, право особи не свідчити проти себе та своїх близьких і багато інших аналогічних питань»[32]. Але в таких умовах можна говорити хіба що про псевдоправосуддя. Понад те, практика правосуддя у сучасній Україні засвідчує, що ми не виліку­валися від цих хвороб, характерних для тоталітарної держави, а може, і навпаки, ці «хвороби» посилились. Суди у своїй практиці так і зали­шились суб'єктами криміналістики, про незалежність суддів годі й го­ворити, а обвинувальний ухил і побоювання винести виправдувальний вирок стали притчею воязиціх.

Одним із ключових положень статті В.Т. Маляренка є твердження, що «дотримання прав і свобод людини не може бути засобом, що підви­щує ефективність боротьби зі злочинністю. Навпаки, це ускладнює таку боротьбу. Тому необхідно шукати баланс між двома цінностями - пра­вами людини та ступенем контролю над злочинністю». Так, колись це все було «героїчно» - голос громадської совісті, суворий вирок у стилі Е. Багрицького:

И подпись под приговором вилась, Как кровь из простреленной головы.

Що ж заважає тепер відмовитися від минулого? Адже сьогодні го­ворити про баланс між правами людини і контролем над злочинністю як вибір і альтернативу, мабуть, буде неточно. Права, свободи та закон­ні інтереси людини превалюють над інтересами держави, бо це прямо вказано у статті 3 Конституції України. Тому дотримання прав люди­ни - єдино можливий у демократичній державі варіант дій. Тут немає альтернативи, немає балансу між двома цінностями - правами людини та ступенем контролю над злочинністю. Слід бачити різницю між обме­женням прав людини та порушенням її прав. Обмеження прав людини, визначене законом, - це та об'єктивна міра дозволеної свободи, без якої суспільство не може існувати (хоч би як ми це називали - концепцією суспільного договору, теорією природного права тощо).

Отже перед державою постала нагальна проблема знайти «золоту середину» між двома протилежними позиціями обвинувачення і захис­ту - забезпечення гарантій прав людини і боротьби із злочинністю. У Салтикова-Щедрі на чиновник мріяв про припинення утисків градона­чальника законами. В Україні мрію чиновника зрозуміли надто букваль­но. Кабінет Міністрів Україні 26 вересня 2007 року ухвалив постанову № 1169, якою встановив порядок одержання у судах дозволу на негласне проникнення до житла, офісу, негласної перевірки листування та доступ до каналів зв'язку.

Постанова прийнята відповідно до статті 1 Указу Президента від 7 листопада 2005 р. № 1556 «Про додержання прав людини під час про­ведення оперативно-технічних заходів». Видаючи Указ, Президент по­слався на статтю 102 Конституції України. У статті 102, зокрема, на­голошується, що президент України є гарантом прав і свобод людини і громадянина. Ні Конституцією, ні законами України не передбачено якісь спеціальні засоби для президента для захисту прав і свобод люди­ни і громадянина, наприклад, право на звернення до суду на захист гро­мадянина або організації, право накласти вето на судове рішення, яким порушено права людини, та зупинення його дії тощо. За певних умов до таких засобів може бути віднесено право президента на помилуван­ня. Отже, за відсутності якихось «спеціальних приводних ременів» для реалізації конституційних повноважень Президент користується тільки своїм правом видавати укази та розпорядження. В адвокатському серед­овищі обговорювалось питання про можливість надання Президенту права на зупинення виконання того чи іншого рішення з одночасним зверненням до Верховного Суду про позачергову його перевірку. Вва­жаю, що така конструкція є неприйнятною і по суті допускає нагляд за діяльністю судової системи з боку Секретаріату Президента.

Тим не менше можна дійти висновку, що Президент має право видавати укази з метою забезпечення державного суверенітету територіальної ціліс­ності України, додержання Конституції України, а також для гарантування прав і свобод людини і громадянина. Саме у цьому контексті стаття 102 Конституції потребує пильної уваги і Конституційного Суду, і наукової громадськості. Передусім тому, що вичленити або встановити якісь межі для застосування статті 102 Конституції непросто, зважаючи на унікаль­ний і надзвичайно важливий для держави характер цих повноважень Пре­зидента. При перевірці відповідності указів Президента Конституції Кон­ституційний Суд мав би враховувати статтю 102 Конституції, незалежно від того, чи є на неї посилання в указі, чи такого посилання немає.

Це стосується і Указу Президента України «Про додержання прав людини під час проведення оперативно-технічних заходів». Впадає в очі неточність у назві Указу, адже по суті йдеться про оперативно-розшукові, а не оперативно-технічні заходи. В Указі доручається забезпечити безу­мовне додержання конституційних вимог щодо застосування негласно­го проникнення до житла чи іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв'язку, контролю за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, інших технічних засобів одер­жання інформації. Указом передбачено затвердити за погодженням із Верховним Судом України і Генеральною прокуратурою України єди­ну інструкцію про порядок отримання підрозділами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, дозволів на проведення відповідних заходів і використання одержаних при цьому матеріалів. Конституційність такого доручення може бути поставлена під сумнів, оскільки, за статтею 92 Конституції України, питання судочинства встановлюються виключно законами України.

Але Кабінет Міністрів України затвердив не інструкцію за погоджен­ням із Верховним Судом України та Генеральною прокуратурою, а при­йняв постанову «Про затвердження Порядку отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та викорис­тання добутої інформації», якою встановив порядок одержання дозволів у судах та використання одержаної документації. Зокрема, постанова пе­редбачає, що дозвіл у режимі секретності надає голова апеляційного суду або уповноважений ним заступник голови апеляційного суду.

Оскільки ст. 92 Конституції України передбачає, що виключно за­конами України визначаються права і свободи людини та гарантії цих прав і свобод, а також судоустрій і судочинство, то можна дійти висно­вку, що постановою Кабінету Міністрів не можна встановлювати обме­ження громадянських прав і встановлювати судовий порядок розгляду подання про вчинення негласних дій по проникненню до житла, іншого володіння особи, а також зняття інформації з каналів зв'язку. Разом з тим у гі. 2 ст. 116 Конституції України визначено, що Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав людини і громадянина. Тому постанова потребує аналізу її змісту з точки зору і того, чи в да­ному випадку має місце вжиття заходів до забезпечення прав людини, чи це є обмеженням її прав. Щодо встановлення порядку одержання до­зволів у суді, то є підстави вважати, що Кабінет Міністрів перевищив свої повноваження. Так, постанова встановлює, що одержання дозволу належить за підсудністю голові апеляційного суду або уповноваженому ним заступнику. Водночас процесуальне законодавство не містить тако­го положення, і питання обмеження прав людини у зв'язку з обшуком і деякими іншими діями здійснюється судом першої інстанції. Верховний Суд України у постанові «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» зазначив, що судам необхідно ви­ходити з того, що нормативно-правові акти будь-якого державного чи іншого органу (акти Президента України, постанови Верховної Ради України, постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України, інші акти) підлягають оцінці на відповідність як Конституції, так і закону. «Якщо при розгляді справи буде встановлено, що нормативно-правовий акт, який підлягав застосуванню, не відповідає чи суперечить законові, суд зобов'язаний застосувати закон, який регулює ці правовідносини». Звідси можна дійти висновку, що голови апеляційних судів та уповно­важені ними заступники не повинні приймати до розгляду подання про такі дозволи. Якщо ж судді вважають, що в даному випадку має місце невизначеність у питанні про те, чи відповідає Конституції України по­станова № 1169, суддя повинен зупинити розгляд справи і звернутися з мотивованою постановою до Верховного Суду України, який, відповідно до ст. 150 Конституції, може порушувати перед Конституційним Судом питання про відповідність Конституції законів та інших нормативно-правових актів.

Наведемо кілька прикладів з реальної практики. У кабінеті судді Г. був закладений аудіо-відеозаписувальний пристрій, на якому протягом шести місяців фіксувалося все, що відбувалося в кабінеті. Пізніше суддя була відсторонена від посади і на підставі одержаних матеріалів відеозапису було порушено кримінальну справу.

При проведенні оперативно-розшукової перевірки гр-на Н., який меш­кав у квартирі, що належала його матері, необхідно було провести неглас­ну перевірку житла. Справа ускладнювалася тим, що Н. скрився з поля зору оперативних працівників, а мати постійно проживала в іншій області. Спочатку матері хтось передзвонив і довів до відому, що в квартиру, яка залишилась без догляду, проникали якісь невідомі особи. Стривожена мати приїхала до міста, оглянула свою квартиру і пішла до прокурора зі скаргою. До прокурора не дісталася, але два молодих чоловіка заявили, що вони працюють у прокуратурі, і забрали у неї скаріу, як потім з'ясувалося, без реєстрації. Мати гр-на Н. повернулася до квартири, але щойно вона відкрила двері, ті самі чоловіки, що прийняли від неї скаргу в прокуратурі з постановою суду про обшук і з понятими, одразу зайшли до квартири і дуже швидко знайшли пакет з якимись паперами і грошима, на чому обшук був закінчений. Гроші були перераховані, але без запису номерів, і опечата­ні. Опечатані були й папери. Мати гр-на Н. стверджує, що коли вона йшла до прокурора, то грошей не було в тому місці, де їх було знайдено, тобто у цей період мало місце негласне проникнення до житла. Оскільки дозвіл на негласне проникнення до житла здійснюється у режимі секретності, як передбачає постанова Кабінету Міністрів, то можливості одержання по­станови судді апеляційного суду для ознайомлення фактично зведені до нуля. Не передбачено і право на оскарження такої постанови.

В окремих аналогічних ситуаціях у квартирах знаходились патро­ни або документи, які вказували на причетність до злочину. Як прави­ло, підозрювані особи заперечували наявність таких речей у квартирі і стверджували, що їх підкинуто. У справі Г., підозрюваного в угоні авто­мобіля, в його квартирі було знайдено ключі від автомобіля, і тільки в судовому засіданні було з'ясовано, що ці ключі були передані власни­ком авто працівникам міліції до їх знайдення у квартирі38. Тобто було виявлено, по суті факт фальсифікації доказів. За наявності дозволу на

38 3 архіву автора.