Про «підступність» прокуратури при арешті

Багато було нарікань на «підступність» міліції та прокуратури у зв'язку з тим, що К. викликали на допит в прокуратуру, а потім його за­тримали в іншій справі. В українських університетах юристів навчають криміналістиці, в тому числі й основам тактики ведення слідства. Чи по­винні були слідчі надсилати К. повідомлення: «Іду на Ви»? І для чого? Щоб К. забарикадувався у кабінеті, викликав охорону, організував мі­тинг протесту?

Нещодавно американська поліція продемонструвала учбовий фільм нестандартного підходу до арештів. Поліція одного із штатів одержала ордери на арешт кількох десятків чоловік для забезпечення виконання судового рішення. Від імені рекламної компанії їм надіслали повідо­млення, що вони стали переможцями заочного анкетування, і запросили з'явитись у компанію для одержання призів. Ті, хто прийде, зауважува­лось у повідомленні, розіграють між собою головний приз - автомобіль. З'явились майже всі. Арешти пройшли бездоганно. У деяких з арешто­ваних навіть виявили наркотики і зброю. Тому з тактичних міркувань дії по арешту К. були правильними. Слід тільки відрізняти тактичні мір­кування щодо арешту від провокації, коли людині підсовують гроші як хабар і, так би мовити, ловлять на гарячому. Такі дії недопустимі.

Обов'язок по боротьбі із злочинністю з міліції ніхто не зняв. В реаль­ному житті після порушення кримінальної справи і встановлення особи може виявитись, що є достатні підстави вважати необхідним застосу­вання запобіжного заходу - взяття під варту і доставку до суду під вар­тою. Така можливість передбачена статтею 5 Конвенції, але її механізм не передбачений у КПК. У слідчого дві можливості:

а)   викликати особу і застосувати до неїзапобіжний захід, не пов'язаний з арештом і затриманням (наприклад, підписка про невиїзд), і в такий спосіб попередити особу, яка вчинила тяжкий або особливо тяжкий зло­чин (про К. в даному випадку не йдеться), а вже потім звертатися до суду з проханням дати дозвіл на затримання підозрюваного і доставку його в суд або пред'явити йому обвинувачення і знову ж таки звернутись в суд за дозволом на затримання. Це більш-менш законний шлях, але він не завжди може бути реалізований. Попереджений підозрюваний або обви­нувачений може до одержання дозволу від суду втекти;

б)   здійснити затримання без дозволу судді, обґрунтовуючи його відпо­відно до пункту с статті 5 Конвенції тим, що були розумні підстави вважа­ти за необхідне запобігти вчиненню особою правопорушення чи її втечі.

Таке обґрунтування не зовсім відповідає вимогам статті 106 КПК, де вказується, що особу може бути затримано лише в тому разі, якщо вона намагалася втекти. Таким чином, те, що передбачає закон вищої юридич­ної сили (Конвенція), не передбачено статтею 106 КПК. У судовій прак­тиці ця колізія інтересів недоторканності особи й інтересів суспільства вирішена на користь держави. Тому суди беруть до уваги аргументи щодо наявності розумних підстав вважати, що особа може втекти, або вчинити інший злочин, якому потрібно запобігти. І хоч адвокати наполягають, що в таких випадках має місце порушення закону, успіху їм це не приносить.

Безумовно, що в даному випадку маємо некоректне, невідповідне ін­тересам суспільства й особи регулювання даного питання в КПК. Ба­ланс інтересів суспільства й особи достатньою мірою і більш точно вра­хований у статті 29 Конституції України та статті 5 Конвенції. Отже, ці норми повинні бути реалізовані у процесуальному законі при вирішенні порядку затримання. Мабуть, потрібно більш чітко визначитись із за­триманням особи та застосуванням до неї запобіжного заходу у вигля­ді тримання під вартою. Для затримання особи і припровадження її до суду достатньо, щоб суддя видавав ордер, тобто санкціонував затриман­ня. Але протягом 24 годин з моменту такого затримання особа має бути доставлена до суду для вирішення питання про можливість застосуван­ня запобіжного заходу -взяття під варту.

Очевидно, що сформульовані у статті 106 КПК підстави для затри­мання є вужчими, ніж передбачені конвенцією та статтею 29 Консти­туції України. Зокрема, не передбачений випадок затримання у разі на­гальної необхідності запобігти злочинові (ст. 29 Конституції), а також низка випадків, передбачених статтею 5 Конвенції.

У цьому сенсі, якщо б слідство здійснило затримання К. із застосу­ванням статті 29 Конституції України як норми прямої дії та обгрунту­вало й довело у суді, що мала місце нагальна необхідність запобігти зло­чинові, наприклад, з метою недопущення тиску на свідків (ст. 386 КК), то не було б підстав стверджувати, що порушено порядок затримання. Адже стаття 29 Конституції допускає таку можливість.

Практика захисту в кримінальних справах засвідчує, що у випадках, коли існує колізія між законодавчими актами, це шкодить як інтересам суспільства, так і інтересам конкретної особи. Але за законом бутербро­да з маслом, для особи обирається, як правило, найгірший варіант. Тому як інтереси суспільства, так і інтереси особистості вимагають якнай­швидшого урегулювання проблеми та приведення КПК у відповідність до статті 29 Конституції (яка може застосовуватись і як норма прямої дії) та статті 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Бо саме в цих нормах більш точно визначено баланс інтересів суспільства та окремої людини.

1 кроком уперед на цьому шляху може бути виклад першого речення частини четвертої статті 165-2 КПК у такій редакції: «Якщо в поданні ставиться питання про взяття під варту особи, яка перебуває на волі, суддя вправі (краще: має право) дати дозвіл (ордер) на її за­тримання і доставку в суд під вартою>> і далі за текстом. У такому випадку слідчий, одержавши (ордер) дозвіл суду, в повній відповідності до закону мав би право на затримання.

У зв'язку з цим категоричні висновки окремих політиків у справі К. та заяви уповноваженого Верховної Ради з прав людини є дещо передчас­ними. Судова практика, вирішуючи наявність певної колізії між статтею 29 Конституції і статтею 5 Конвенції, з одного боку, та статтями 106,115, 165-2 КПК, з другого боку, визначилася з балансом інтересів суспільства й окремої особи. Для остаточного вирішення цього питання доцільно б одержати роз'яснення Конституційного Суду України. До речі, уповно­важений Верховної Ради України з прав людини користується правом звернення до Конституційного Суду України за одержанням висновку або роз'яснення і могла би скористатися ним.

У зв'язку з арештом К. у парламенті протягом двох днів точилися го­стрі політичні дискусії. Якби цей дорогоцінний час депутати затратили на відповідну корекцію КПК та приведення його у відповідність до ст. 29 Конституції України та статті 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, ми вже сьогодні мали б збалансоване вирішення пи­тання про затримання особи.

При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу суд ви­рішує або повинен вирішувати два питання: а) про законність затримання особи; б) про наявність достатніх підстав для застосування запобіжного заходу - взяття під варту. Це два різних питання. І може статися так, що затримання було незаконним, але є достатні підстави для засто­сування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. І тоді настає конкуренція наслідків, яка вирішується на користь взяття під варту.

Як правило, суди намагаються уникнути такої ситуації, а тому ігно­рують факти незаконного затримання. Хоча в цих випадках можна було б принаймні реагувати на такі факти окремими ухвалами.

Отже, стаття 29 Конституції передбачає можливість випереджуваль­ного (превентивного) затримання у разі нагальної необхідності запобіг­ти злочину, але через те, що це питання не врегульоване належним чи­ном у процесуальному законі, працівниками силових структур не засто­совується. Хоча норми Конституції є нормами прямої дії. Не приведені у відповідність до ст. 29 Конституції та ст. 5 Конвенції статті 106, 115 та 165-2 КПК, у зв'язку з чим вони потребують уточнення.

Слідчі органи практикують демонструвати (тільки для суддів) ма­теріали оперативно-пошукових заходів і в такий спосіб обґрунтовувати затримання. Ці матеріали для інших учасників процесу (крім судді) не надаються. В результаті порушується принцип змагальності, а затрима­на особа не має можливості спростувати цей матеріал. Такі дії недопус­тимі. Суддя, якого ознайомили з такими матеріалами, повинен заявити самовідвід. Адже в цій ситуації на нього вчинився сторонній вплив. Всі матеріали, які є підставою для затримання, повинні бути доступні затри­маному, і якщо вони надаються судді для ознайомлення, то мають бути доступними й іншим учасникам процесу.

Отже незадовільне врегулювання у законі такого важливого питання як затримання, є перешкодою правосуддю, створює ситуації, коли пра­воохоронні органи змушені йти на порушення закону.