Змагальність сторін і право на захист

Основоположним принципом судочинства є змагальність сторін. Змагальність сторін у судочинстві можна розглядати як процесуальне втілення справедливості. Перед судом постають дві сторони, які воло­діють рівними процесуальними правами та наділені свободою у наданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (п. 4 ст. 124 Конституції України). Але у такому разі кожна зі сторін має бути за­безпечена реальними можливостями одержання доказів.

Особливо актуальною є ця проблема у кримінальному процесі, де жоден адвокат, жоден обвинувачений не може зрівнятися з можливос­тями оперативно-розшукових підрозділів держави. Це не стосується окремих банків і могутніх корпорацій, які мають у своєму розпоряджен­ні не гіршу ніж у держави спеціальну техніку та можуть утримувати у своїх внутрішніх системах безпеки висококваліфікованих спеціалістів, які пройшли вишкіл у спеціальних державних службах і володіють на­вичками оперативної роботи.

При розгляді кримінальних справ значною мірою залишається визна­чальною активна позиція суду, який часом перетворюється на криміна­ліста, що активно розслідує справу. Можливо, це визначено тією «систе­мою кримінально-процесуальних координат, яка існувала у нашій країні тривалий час, коли криміналісти як аксіому сприймали положення, що суд є органом боротьби зі злочинністю»5. На жаль і нині значна частина суддів (за результатами деяких досліджень - більше половини) продо­вжують розцінювати свою діяльність по відправленню правосуддя саме з таких позицій.

Можна дійти висновку, що значна частина фактів неправосудних ви­років, безпідставне повернення справ на додаткове розслідування, вкрай

3 Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. - М„ 2003. - С. 7.

рідкісні випадки постановлення виправдувальних вироків визначають­ся психологічними установками суддів на боротьбу зі злочинністю. Такі установки логічно зумовлюють застосування тактики цієї боротьби[5].

Слід зауважити, що законодавець досить послідовно звужує можли­вості суду як суб'єкта, що розслідує справу (суб'єкта криміналістики, як пишуть окремі автори)[6]. В результаті «юридичними передумовами реального існування і дії принципу змагальності є розмежування в суді трьох основних функцій - обвинувачення, захисту та вирішення справи; виконання кожної з них уповноваженими на те законом відповідними органами й особами, що є незалежними одна від одної»8. В Російській Федерації позбавлено суди «свободи» у питанні допиту підсудного і свідків та встановлено, що суд допитує підсудного та свідків після їх допиту іншими учасниками процесу. У випадку відмови державного обвинувача від обвинувачення суд зобов'язаний закрити кримінальну справу повністю або частково. Цим остаточно в РФ визначено, що «за­конодавець закрив питання про суд як суб'єкта криміналістики, одно­значно визначивши її споживачів при судовому розгляді кримінальних справ - професійних представників сторін, які змагаються у суді»[7].

В Україні ж, попри схожу ситуацію із законодавчим вирішенням ста­новища суду як суб'єкта, який вирішує справу, позиція дещо інша. В енци­клопедичному словнику стверджується: «Суд при цьому не є пасивним. За допомогою сторін він активно досліджує всі обставини кримінальної справи, залучає нові докази, тому що завдання суду полягає не тільки у вирішенні спору між сторонами обвинувачення та захисту, а й у з'ясуванні істини та правильному вирішенні справи»"'. Ця позиція потребує певних пояснень. Українське законодавство не вимагає встановлення істини у справі. Правильне вирішення справ - це так. Щодо категорії істини, то це радше філософська проблема, і, очевидно, не варто через неї вирішувати правові проблеми та заглиблюватись у нетрі філософських концепцій.

Насправді у кримінальному процесі, «принаймні для підсудного, вста­новлюється не істина, а доведеність або недоведеність події злочину та вини. Вину реального злочинця може бути й не доведено, а отже об'єктивна істина у справі не буде встановлена і злочинець не буде покараний. І на­впаки, може бути покарана невинувата особа (судова помилка)»[8]. Понад те, є ще теорія «судового розсуду» (дискреції), за якою кожна правова проблема має не одне, а кілька правильних рішень»[9].

Суд повинен правильно і справедливо вирішувати справи. Основні за­сади і завдання, що покладаються на суд, визначено у статті 129 Консти­туції України, і серед них встановлення об'єктивної істини не значиться. Викликає інтерес і те, що автори Великого енциклопедичного словника відмовились від визначення того, що таке «об'єктивна істина», хоч і по­силаються на це поняття. Автори ж Юридичного словника 1983 року це поняття розкривають як «повне і точне відображення в конкретній спра­ві реальних фактів об'єктивної дійсності в точній відповідності з тим, як вони мали місце в дійсності. За своїм характером об'єктивна істина в кри­мінальному і цивільному процесах має бути абсолютною»[10]. Очевидно, що новітня ситуація в Україні поставила на порядок денний чітке розмеж­ування між обвинуваченням і захистом як двох учасників протистояння у кримінальному процесі та роль суду як органу, що вирішує справу.

Дослідження Ю.1І. Гармаєва визначають її спрямування «для ней­тралізації незаконних засобів і способів діяльності»11 адвоката. Можна не погоджуватися з позицією цього автора, але вона відображає точку зору частини юридичної громадськості про те, що у судочинстві, а також на досудовому слідстві прокуратура й адвокатура виступають як непри­миримі процесуальні противники, інтереси яких завжди протилежні. На цю проблему є й інша точка зору, яка висловлена Л.А. Зашляпіним. «Ми, на відміну від Ю.П. Гармаєва, в теорії адвокатської майстернос­ті бажаємо розглянути не тільки діяльність адвокатів-захисників, а й адвокатів-представників, адвокатів в інших процесуальних статусах, de lege lata передбачених у законі, тобто як на боці захисту, так і на боці обвинувачення »'5.

Тенденції розвитку судочинства, практика зарубіжних країн під­штовхують до висновку, що протистояння в судовому процесі між про­курором і адвокатом повинно мати вихід і в досягненні процесуального замирення або зближення позицій, як це допускає держава при вирішен­ні колізії з платниками податків шляхом досягнення податкового комп­ромісу. Де-факто такі випадки мають місце в адвокатській діяльності. У справі по обвинуваченню О. адвокат знайшов слабкі місця в позиції об­винувачення, які через порушення процесуального характеру неминуче вели справу до її направлення на додаткове розслідування. І тоді між адвокатом, судом і прокурором був досягнутий компроміс. До підсудно­го застосовують міру покарання без ізоляції його від суспільства, а ад­вокат не заявляє клопотання про направлення справи на доснідування[11]. Ревнителі кримінальної чистоти можуть критикувати цю позицію. Але вона влаштувала сторони і в їх особі державу. Адже, усунувши недоліки досудового слідства, обвинувальний висновок у тому ж обсязі був би на­правлений до суду. Підсудному довелося б принаймні ще два місяці пе­ребувати в СІ ЗО. Держава повторно змушена була б витрачати час суду, органів слідства та прокурора на повторний розгляд справи. І невідомо, чи при повторному розгляді справи не була б застосована реальна міра покарання. Практично сприйнятим можна вважати застосування термі­на «технологія» стосовно «теорії адвокатської майстерності»[12]. Таке ши­роке розуміння цього терміна і стосовно «теорії адвокатської майстер­ності» може бути виправдано з посиланнями на їх застосування у різних наукових дисциплінах. Так, японський дослідник М. Морітані, вказував на те, що в історії людства ери йменувались по ключовим технологіям, які визначали відповідний період історії людства: кам'яний, бронзовий і залізний вік[13]. Вживані деякими авторами терміни «навички адвока­та», «навички адвокатської діяльності» мають певну спорідненість і близькість до терміну «технологія»[14] і вказують на «технологічність» адвокатської професії. В.М. Баранов стверджує, що ті явища, які у тео­рії права називають юридичною технікою (а відповідно - адвокатською технікою), правильніше називати юридичною технологією[15]. У всякому разі якоїсь термінологічної прірви між цими поняттями немає. Що сто­сується практикуючих адвокатів, то їх здебільшого цікавлять конкретні прийоми і засоби досягнення мети, незалежно від того, як їх називати (технологією, навичками професії, чи адвокатською технікою).

За Конституцією кожен має право на захист. Але іноді для суспіль­ства злочин є таким очевидним, а порушення закону настільки непоряд­ним і жахливим, що сама по собі спроба знайти захисника наражається на невдачу, а захисник, який наважився на такий захист, стає предметом громадського обурення. І хоча це питання вирішено на рівні Конституції України, тема залишається актуальною. У відомій справі про падіння лі­така під час демонстраційних польотів у Скнилові та загибель у зв'язку з цим 77 людей і понад 400 травмованих підсудні не змогли знайти собі адвокатів. Отже, у суді першої інстанції брав участь лише один адвокат, який щойно в процесі одержав адвокатське посвідчення, і ця надскладна справа була першою у його житті.

В результаті підсудні не мали належного захисту, не змогли викорис­тати серйозні захисні ресурси, які були у справі, вказати на істотні по­милки досудового слідства. У складі експертної групи, яка проводила експертизу, були члени державної комісії, тобто ревізори, що неприпус­тимо. Обвинувачення проти одного з підсудних було сформульовано так, начебто він здійснював керівництво польотами при атаках повітря­них і наземних цілей. ІІо всій справі було розсипано чимало істотних порушень, на які чесне і мужнє слово адвоката не звернуло увагу суду, бо такого адвоката у справі не було.

Отже, адвокат, який здійснює захист, повинен мати мужність проти­стояти навіть громадській думці. Тут показовою є позиція знаменито­го французького адвоката Лашо, який взяв на себе захист Троппманна, звинуваченого у звірячому вбивстві сім'ї з 8 чоловік. Тільки-но стало відомо, що Лашо взяв на себе захист Троппманна, на його адресу по­сипалося безліч анонімних листів, сповнених погроз, друзі та знайомі просили його відмовитися від захисту, преса писала про «розпусників слова» та «блазнів від правосуддя». Лашо у своїй промові сказав, що від­мовити у захисті - це все одно, що принести в жертву закон. «Законода­вець побажав, щоб поряд з обвинуваченим, яким би не був його злочин, стояв захисник, справедлива і чесна промова якого зупинила би, якщо це можливо, хвилювання натовпу, настільки ж благородне, наскільки і жахливе, бо воно (хвилювання) може задушити істину»[16].

Отже, змагальність сторін як складова кримінального процесу допуще­на законом і націлює суд враховувати цей принцип у діяльності суду. Суд, у свою чергу, повинен бути не стороною у процесі змагальності, а тим орга­ном (власне суддею), який дає оцінку результатам змагального процесу.