АЛХІМІЯ ВЛАДИ, АБО ЯКОГО СУДУ МИ ХОЧЕМО? (ЗАМІСТЬ ПЕРЕДМОВИ)

Цивілізована Європа з нетерпінням чекала на прийняття в Україні Кримінального та Цивільного кодексів. їм здавалось якийсь час, що та­ємниця нашої судової системи полягала у недосконалості законів. Де­кому ж здавалося, що вся справа в невисоких зарплатах суддів. Закони прийняли, зарплату підняли, а стан справ у правосудді не покращився. Навпаки, з прийняттям Кодексу адміністративного судочинства стан справ у правосудді значно погіршився.

І справа не у хороших законах (хоч і вони важливі), справа в тому, яку ціну готові заплатити політичні сили, щоб мати правосуддя, яке сповідує високі ідеали Справедливості і Верховенства права. Йдеться про те, наскільки політичні сили згодні мати незалежний суд, наскільки готові вони поступитися своїми інтересами і виключити ті важелі, за до­помогою яких вони впливають на суди.

У Європі та США судді впроголодь не живуть, але й у них трапля­ються проколи, а простіше кажучи - існує корупція. Із судової прак­тики західне кіно черпає різноманітні сюжети про продажних суддів. І щоб корупції було менше (про те, щоб її не було, зовсім ніхто і не за­їкається), там передбачено різні процедурні перепони на цьому шляху. І ще там є суд присяжних, який час від часу змушує здригнутися і пові­рити, що так - справедливості можна досягти.

Надто важливо реалізувати на практиці норму Конституції України про участь у правосудді представників народу через присяжних і на­родних засідателів. Нині чинний у нас середньовічний суд шеффенів, перетворив адвокатів із служителів Феміди на таких собі прохачів, які несміливо наважуються нагадати про своє існування у процесі. Підня­ти за такої ситуації голос за виправдання невинуватого - нерідко озна­чає закрити дорогу до можливого компромісу при ухваленні вироку. У викривленому дзеркалі сучасного правосуддя це означало б тільки на­шкодити своєму підзахисному Етика адвоката вимагає одного, а реаль­на ситуація спонукує до іншого.

Але навіть ті, хто критикує суд присяжних, знають, що нічого кра­щого для досягнення справедливості людство ще не вигадало. В Україні суду присяжних немає і, судячи з усього, його застосування буде вельми урізаним. Зрозуміло, що для певної частини кримінальних справ його змушені будуть допустити. Адже Конституція передбачає участь у пра­восудді народу через інститут присяжних і народних засідателів.

А хіба судді перебувають у кращому стані? Що це за правосуддя, в якому практично немає виправдувальних вироків? Невже обви­нувальна влада непогрішна? Рідкісні винятки лише підтверджують загальне правило. Чому судді навіть в очевидних випадках не нава­жуються на виправдувальний вирок? Може тому, що виконавча та законодавча влада дозволяє собі зробити публічну прочуханку всій судовій системі в цілому? І чому з понад мільйона порушених кри­мінальних справ до суду доходить хіба що половина з них? Між тим порушення кримінальної справи супроводжується серйозними обме­женнями прав людини.

У надто складному становищі перебувають судді першої інстанції. На них лягає величезне навантаження не тільки щодо розгляду справ, а й у суто психологічному плані. Вони мають бути універсальними юристами, оскільки вирішують практично всі категорії справ: цивільні, криміналь­ні, справи про адміністративні правопорушення, справи у порядку адмі­ністративного судочинства. Суддів першої інстанції потрібно готувати за спеціальними програмами, де на перший план мають виходити практич­ні навички з ведення процесу, знання основ психології, вміння швидко вирішувати процесуальні питання в умовах судового процесу. Крім того, суддям слід забезпечити ефективний захист від стороннього тиску.

Ось приклад. М. замінив замки в будинку і на хвіртці й у такий спосіб припинив доступ своєї колишньої дружини до їхньої спільної сумісної власності. Будинок великий, має ізольовані входи. Колишня дружина 3. із малолітньою дитиною залишилась, по суті, на вулиці. Тому 3. подала до суду позов про поділ будинку та вселення до нього. Було також по­дано клопотання про забезпечення позову шляхом заборони переплану­вання будинку та вселення до нього 3. з дитиною до вирішення спору по суті. З урахуванням усіх обставин справи суд погодився з цим клопотан­ням, хоча судова практика з цих питань є неоднозначною.

Адвокати М. написали апеляційну скаргу, і ще до її вирішення були опубліковані статті проти судді з огульними обвинуваченнями у коруп­ції, з твердженнями про очевидну незаконність суддівського рішення. Було також звернення до громадськості з проханням повідомити про незаконне вирішення справ цим суддею в інших випадках. До Вищої Ради юстиції України звернувся народний депутат з проханням при­тягнути суддю до відповідальності. Прокурор області відрядив пра­цівників прокуратури для одержання від судді пояснень з метою вирі­шення питання про порушення кримінальної справи. Так розпочалося переслідування судді ще до вирішення ним судового спору. По суті, це типова ситуація, коли суддю намагаються або усунути з процесу, або ж учинити на нього тиск. До честі апеляційного суду, він не піддався тако­му тиску, який побічно стосувався і суддів, які вирішували апеляційну скаргу. У задоволенні апеляційної скарги про забезпечення позову було відмовлено. Але як у таких умовах вирішувати справу, бути безсторон­нім і справедливим?

Отже, Україна перебуває у стані перманентної судової реформи. І здається, жодна з цілей, проголошених у Конституції України, не до­сягнута. Адже недостатньо механістично впровадити апеляційний по­рядок розгляду спорів і реорганізувати судову систему. Потрібен якіс­ний крок уперед. Цього не сталося. Одна з найголовніших причин не­вдачі - наявність розбіжностей між законодавчою та виконавчою гіл­ками влади про те, якою має бути третя гілка влади - судова. Судову ж владу щодо того, якою вона має бути, і не питають. Вилучена з цього процесу й адвокатура. В результаті не вдалося розробити ефективну стратегію реформи.

При проведенні реформи вирішувались і питання, так би мовити, побічного другорядного порядку. Мова про те, що за період первісно­го накопичення капіталів особливого значення набули господарські суди. Навколо них сформувалося певне політичне й економічне лобі, яке бажало зберегти силу і вплив Вищого господарського суду Укра­їни. Активно відстоював свою автономію і Вищий господарський суд України навіть після того, як його було віднесено до судів загальної юрисдикції, де вершиною є Верховний Суд України. Цей процес про­довжується і по сьогодні.

В результаті струнка вертикаль судової влади перетворилася на скособочену, горбату. Маємо ситуацію, коли і Верховний Суд України по­слаблено, і силу та вплив Вищого господарського суду України зберегти повною мірою не вдалося. По суті маємо два вищі центри судової влади в господарських спорах. Низку питань остаточно вирішує Вищий гос­подарський суд України, а решту питань остаточно вирішує Верховний

Суд України. Аналогічне становище утворилося й у системі адміністра­тивного судочинства та цивільного процесу.

Становище ускладнюється ще й тим, що суди де-факто так і не набули незалежності й надто чутливі до впливів ззовні. В результаті факти втру­чання в роботу суду з боку найвищого керівництва були зафіксовані у рі­шенні Європейського суду з прав людини (справа «Совтрансавто холдінг» проти України - газета «Закон і бізнес» від 31 серпня 2002 р. № ЗО).

Органи влади звикли втручатись у вирішення конкретних справ, і справа «Совтрансавто» - яскраве тому свідчення. Як тут не згадати, що навіть за часів абсолютної монархії, коли королі стверджували, що дер­жава - це я, юристи наважувалися відстоювати право суду на незалежне рішення. Так, на звернення короля Франції видатний юрист, канцлер Франції і генеральний прокурор Д'арессо відповів королю: «Ваша ве­личність, суд ухвалює вироки, а не надає послуги».

Незалежність суддів і підпорядкування їх тільки закону мають по­єднуватись із жорстким контролем з боку вищих судів і безпосередньою участю у складі суду представників народу - присяжних або народних засідателів. Вважаю, що участь народних засідателів у складі суду може бути допущена навіть у господарському процесі. Понад те, вона могла б принести користь.

На сьогодні найголовнішим недоліком судової системи, її ахіллесо-воюп'ятою залишається істотне послаблення і навіть відсутність до­статнього контролю за судами з боку вищестоящих судів і насамперед Верховного Суду України через недоліки процесуальних кодексів. Зна­чну шкоду нанесла і відмова від такої форми контролю, як перевірка в порядку нагляду.

Європейські юристи (і передусім Європейський суд з прав людини) до такої форми перевірки ставляться негативно. Ну що ж. Вони мають свої традиції, злу і водночас висококваліфіковану пресу, яка може на шпальтах газет дати гострий і принциповий аналіз судового рішення. Одним словом, там є свої механізми, які допомагають виправити не­справедливі рішення судів. У нас же саме контролю в порядку нагляду особливо не вистачає Верховному Суду України. Хоча таку форму по­винен би замінити контроль у порядку виключного провадження. Але з різних причин (і насамперед через завантаженість Верховного Суду України) цей контроль залишається неефективним. Вважаю, що Україна надто поспішно відмовилася від такої демократичної й ефективної фор­ми контролю, як перевірка в порядку нагляду. Інша річ, що така система перевірки повинна бути реорганізована та обмежена певним строком, а право на принесення протесту в порядку нагляду повинно залишитись тільки у суддів певного рівня.

Право голови Верховного Суду України та його заступників, тобто спеціалістів найвищої кваліфікації та певного посадового становища внести протест на будь-яке рішення судів і в такий спосіб формувати судову практику, йде від давньої, ще римської традиції, коли правові по­зиції та думки видатних юристів формували правосвідомість і визнава­лися державою.

Звичайно, і в рамках касаційної процедури можна передбачити пра­во на принесення протесту в порядку виключного провадження голови апеляційного суду, голови та заступників голови Вищого господарсько­го суду, голови та заступників голови Верховного Суду України, обмеж­ивши таке право певним строком.

При складанні протесту суддя високого рангу давав свій висно­вок правової ситуації, своє розуміння закону і його тлумачення, що значною мірою було визначальним для судової практики. Така прак­тика формувала правові позиції, які потім враховувались і законом. Як приклад можна навести вироблення Верховним Судом України позиції щодо права на житло осіб, які проживали разом і вели спільне господарство.

Інститут перевірки рішень у порядку нагляду критикувався вітчиз­няною наукою кримінально-процесуального права саме тому, що цій формі не властива змагальність сторін або її рівень є недостатнім (у випадках, коли при розгляді справи беруть участь учасники процесу). Висловлювалася й думка, що «наявність правової можливості перегля­нути в будь-який час вирок чи інше рішення суду, які вступили в закон­ну силу, - є свідченням нестабільності рішень суду, приниження ролі та значення судової влади. Тому кримінально-процесуальне законодавство демократичних держав, для яких характерною є більшою мірою змагаль­на форма кримінального процесу, не знає цієї стадії[1].

Залишається спірним питання: що важливіше - добиватись стабіль­ності, нехай і ціною помилкових рішень, чи допускати протягом певного строку можливість перегляду незаконного рішення? Крім того, у сфері кримінального права ціна помилки - доля людини. Така помилка пови­нна усуватись незалежно від строків. Щодо погіршення становища лю­дини, то діяв обмежувальний річний строк.

Реалізуючи ідею апеляційного та касаційного порядку вирішення справ, автори проектів процесуальних кодексів зробили крок назад навіть у порівнянні з інститутом у порядку нагляду в частині участі сторін у про­цесі та забезпечення його змагальності. Тобто в тому питанні, за яке крити­кувався інститут порядку нагляду. І коли окремі з авторів обґрунтовують необхідність змін тим, що старі кодекси діяли вже понад 40 років і тому застаріли, я з ними повністю погоджуюсь. Водночас змушений зауважити: так, зміни дійсно були потрібні, але подивіться на творіння ваших рук. Піс­ля внесених вами змін стало гірше, ніж було. Справа не в тому, як назвати форму процесу - касація чи перевірка у порядку нагляду, - справа у право­вій суті процедури, у тому, наскільки вона доступна для сторін і наскільки вона наповнює змістом основні засади правосуддя - змагальність сторін і свободу у наданні своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливос­ті, забезпечення права на захист тощо.

Бо слід визнати, що у поспіху підготовлені процесуальні кодекси виявились вкрай недосконалими, значно утруднили доступ до судів і створили можливості для відмови у правосудді. Змагальність сторін у касаційній інстанції у значній кількості справ є обмеженою. Адже, всу­переч статті 129 Конституції України, сторони не мають можливості брати участь у більшості справ, які вирішуються у Верховному Суді. І жодні теоретизування, що це не так, не можуть переконати в іншо­му сторону, якій судді відмовили у задоволенні вимог без її участі. З іншого боку, Верховний Суд України - установа особливого порядку, і допуск до участі у розгляді цивільних справ учасників процесу є неви­правданою розкішшю. Вихід слід шукати в тому, що вже є, наприклад, у Франції. Тобто у Верховному Суді України доцільно організувати роз­гляд справ тільки за участю представників сторін, професійних юрис­тів, тобто адвокатів.

Заслуговували на увагу і пропозиції про створення єдиного про­цесуального кодексу у цивільних справах і справах адміністративного судочинства, де можна було б передбачити і розумну уніфікацію проце­суальних норм і особливості розгляду адміністративних спорів. Але не склалося. В результаті процедура їх розгляду істотно різниться без до­статньої для цього потреби, а повноваження Верховного Суду України не забезпечують ефективного контролю над діями судів нижчого рівня.

В кінцевому рахунку це призвело до абсурдної ситуації, коли відпо­відно до закону (і, на мій погляд, всупереч Конституції України) справи, підсудні Верховному Суду, вирішують апеляційні суди. Верховний Суд тільки пересилає касаційні скарги до відповідного апеляційного суду, де вони місяцями чекають на вирішення. До того ж рівень і статус апеляцій­ного суду аж ніяк не дорівнює рівню і статусу Верховного Суду України.

У рішенні по справі «Совтрансавто» Європейський суд визнав хибною практику Вищого господарського суду України, коли скарга з формальних підстав повертається судом без вказівки строку, протя­гом якого таку скаргу можна подати повторно, а потім відмовляє у зв'язку з пропуском строку на касаційне оскарження. Ось як це ви­кладено у рішенні Європейського суду з прав людини. «Суд вважає, що Вищий господарський суд, констатуючи, що після виконання від­повідної формальності (з усунення недоліків позовної заяви. - Авт.) не міг не звернути увагу, що строк в один місяць, передбачений для подання скарги, закінчиться. Однак він не згадав про це питання у своїй ухвалі від 2 квітня 2002 року і не надав заявнику конкретний строк для виправлення його касаційної скарги. Відповідно, ухвалою від 26 квітня 2002 року Вищий господарський суд відхилив касаційну скаргу заявника через пропущення строку її подачі. З огляду на цей непослідовний підхід Вищого господарського суду Суд вважає, що за цих обставин було б надзвичайним формалізмом дорікати заявнику за невдачу його касаційної скарги»[2]. На жаль, навіть після цього рішення Європейського суду з прав людини Вищий господарський суд не вніс коректив у свою практику.

Якою ж уявляється судова система, яка б відповідала вимогам сьогод­нішнього дня (якщо не міняти її структуру, передбачену Законом «Про судоустрій»). Насамперед Верховний Суд України повинен посісти в ній вирішальне, домінантне місце. Крім того, голова Верховного Суду та його заступники повинні мати право витребувати в межах певного строку (наприклад, протягом одного року) будь-яку справу та внести на неї протест у порядку виключного провадження у випадку істотних по­рушень норм процесуального та матеріального права.

Такий протест вирішується в касаційному порядку відповідним ка­саційним судом України або відповідною судовою палатою Верховного Суду України з обов'язковою участю представників сторін. Касаційна інстанція або відповідна палата Верховного Суду України має право оцінки наявних у справі доказів і прийняття остаточного рішення. У Верховному Суді України відновлюється прийом представників сторін для вирішення питань у порядку принесення протесту у касаційному порядку. Такий прийом здійснюється на підставі запрошення з Верховного Суду України, якщо попередньою перевіркою відповідної заяви виявлена доцільність одержання пояснень безпосередньо на усному прийомі. Касаційні скарги після їх розгляду в апеляційному суді розгля­даються президією апеляційного суду (тим паче що сьогодні де-факто вони вирішуються апеляційним судом замість Верховного Суду).

Участь народу в здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних повинна бути значно розширена і передбачена не тільки в кримінальному, а й у цивільному та адміністративному процесі. Пере­оцінити їх роль важко. Проілюструємо це випадком з практики відомого московського адвоката Арія, уродженця Донбасу, у суді за участю народ­них засідателів, завдяки яким було врятовано життя підсудного.

Шухрата Гафарова обвинувачували в убивстві з хуліганських спону­кань. По матеріалам справи це була необхідна оборона від жорстоких побоїв. У гіршому випадку це можна було кваліфікувати як перевищен­ня меж необхідної оборони. Але вбитий був племінником одного з міні­стрів Узбекистану, який домагався «розстрільного вироку». Тобто на суд чинився тиск. Прокурор вимагав смертної кари. Промова адвоката була звернута до народних засідателів - російських жінок.

«Это убийство, - сказал я двум напряженно слушавшим меня жен­щинам, - предлагается совершить вам. Не делайте этого, это будет чер­ное дело, которое вы никогда в жизни себе не простите. Оно на долгие годы может лишить вас сна! И если вам скажут, - продолжал я, - что возможную вашу ошибку исправит более высокая инстанция, - не уте­шайте себя этим. Потому что только здесь, в суде первой инстанции, представители народа еще могут повлиять на правосудие. На всех иных уровнях оно определяется служилыми, зависимыми не только от своей совести юристами. Это вы лично возьмете на свои плечи всю тяжесть ответственности за неправедную казнь. Всю тяжесть, а не ее долю».

Первые два дня судья пытался убедить заседателей в необходимос­ти подписать составленный им заранее приговор, но женщины наотрез отказались. Только когда мера наказания в приговоре была изменена, они поставили свои подписи»[3].

Ця справа яскраво ілюструє, чому в судовому процесі потрібні пред­ставники народу.

Розгляд справ у касаційній інстанції не може розглядатися з по­рушенням принципу змагальності, у зв'язку з чим на засідання суду в обов'язковому порядку запрошуються сторони, але їх неявка не пере­шкоджає розгляду справи. Доцільно передбачити, що в засіданні Верхо­вного Суду брали б участь тільки представники сторін - адвокати, як це має місце у Франції. Першою інстанцією для більшості справ повинен би стати мировий суддя.

Отже, якого суду ми бажаємо? Відповідь знають усі. Справедливого. Справедливість може бути досягнута, якщо народ допустять до участі у правосудді. Найбільший недолік усіх проектів законів про судовий устрій полягає в тому, що у них не передбачена участь народу в право­судді через народних засідателів і суду присяжних, або така участь має тільки формальний і значно урізаний характер.

З певними застереженнями ми все-таки мусимо визнати, що система правосуддя в цілому не справляється зі своїми функціями, хоч як це гір­ко. Небезпечний самообман - пояснювати недоліки правосуддя неста­чею ресурсів або неминучими людськими помилками, яких ми зазвичай припускаємося. Ірраціональні процедури, які допускаються, - не окремі недоліки правосуддя, вони становлять саму суть процесу.

У кримінальному процесі можна стверджувати, що нам вдається у більшості випадків уникати засудження осіб, невинуватість яких без- спірна. Засудження «не тієї людини» хоч і стаються рідко, але майже завжди вони є результатом якого-небудь порушення. Отже, такі засу­дження все ж не є закономірністю.

Констатація того, що наше правосуддя не справляється зі своїми функціями, означає, що багатьом у правосудді відмовлено. Відмовлено не у формальному вимірі. З формальним правом на звернення до суду у нас майже все в порядку. Відмовлено в правосудді у вимірі фактичному, в результаті судового розгляду. І навіть тоді, коли одержано позитивний результат, його реалізація залишається проблемною.

У 2005 році у справі Ш. задоволено позов до держави на суму 1,14 млн грн. нанесеної шкоди працівниками податкової служби, які просто взя­ли майно, яке знаходилось на зберіганні, і вивезли його невідомо куди. Протягом трьох років триває тяганина по стягненню сум, не виконується наказ господарського суду та рішення. Основний мотив відмови - у бю­джеті немає коштів для справ такої категорії[4].

Наша система правосуддя (якщо її розуміти у широкому сенсі, тобто не тільки як систему судів, а й адвокатуру, і прокуратуру, і правоохо­ронні органи) не гарантує нам можливості прийняття таких рішень, які б мали рівнозначну основу та здоровий глузд. А кожне несправедли­ве рішення (вирок, ухвала, постанова) - це перешкода правосуддю, це відмова у справедливості. Ця книга - спроба висвітлити різноманітні випадки перешкод правосуддю, а також, в окремих випадках, надати ре­цепти усунення таких порушень.