Адвокат і таємниця, яка охороняється законом в Україні

В Україні проблема з доступом адвоката до матеріалів справи, які міс­тять державну таємницю, що охороняється законом, складніша навіть ніж у Росії. Так, в Україні немає відповідного роз'яснення Конституцій­ного Суду України, як це має місце в Росії. Нагадаємо, що Конституцій­ний Суд Росії в постанові від 27.03.1996 № 8-П «У справі про перевірку конституційності статей 1 і 21 Закону РФ від 21.07.93 «Про державну таємницю» у зв'язку зі скаргами громадян В.М. Гуджиянця, В.Н. Син­цова, В.Н. Бугрова й А.К. Нікітіна» роз'яснив, що будь-який адвокат, не будучи посадовою особою, без будь-яких спеціальних дозволів, переві­рочних заходів та обмежень у рамках «особливого порядку допуску»[67], фактично тільки на підставі підписки про нерозголошення, має доступ до зазначених відомостей.Гарантія конфіденційності є невід'ємною частиною адвокатської ді­яльності, на що вказує і Кодекс поведінки юристів Європейського спів­товариства, прийнятий ще 28 грудня 1988 року. В Україні адвокатська таємниця оберігається законом. Передбачена кримінальна відповідаль­ність за втручання у діяльність адвоката.

На практиці зустрічаються факти грубого порушення прав адвоката, а домогтись від прокуратури порушення кримінальної справи в цих ви­падках дуже важко.

Так, слідчий М. і співробітники одного з СІЗО провели обшук адво­ката, вилучили у нього низку документів з адвокатського досьє. У від­повідь на зауваження адвоката, що дії слідчого незаконні, той зухвало відповів, що одержаний позитивний результат буде виправданням його дій. Незважаючи на скаргу адвоката і звернення президента Спілки ад­вокатів з цього приводу в Генеральну прокуратуру, в порушенні кримі­нальної справи було відмовлено. Публікація про цей випадок мала такі наслідки: слідчий звернувся до суду з вимогою про компенсацію мо­ральної шкоди до журналу, який опублікував листа президента Спілки адвокатів, і адвокатам журналу «Адвокат» коштувало неабияких зусиль, щоб захиститись від цих вимог85.

Генетична єдність російського й українського законодавства дозволяє зробити висновки щодо можливої реакції українських силових структур в аналогічних до російських ситуаціях. Тому приклади з російського до­свіду заслуговують на увагу. У гучній справі Михайла Ходорковського від адвоката Ольги Артюхової вилучили шляхом обшуку записку, яка, на думку силових структур, містила складену Ходорковським «інструк­цію по протидії слідству шляхом впливу на учасників кримінального процесу, які знаходяться на свободі». Одразу ж Головне управління Мі­ністерства юстиції РФ по м. Москві направило подання про припинен­ня статусу адвоката. Знайомство із текстом записки показує, що вона містить плани по захисту, які «потрібно відпрацювати» і висновки до яких адвокат з клієнтом зробили в результаті аналізу ситуації. Відповід­ний дисциплінарний орган адвокатури Росії відхилив подання про по­збавлення О. Артюхової адвокатського статусу та виступив з публічною заявою, в якій засуджувались дії «влади». В аналогічній справі в Україні та за подібної ситуації можна очікувати таку саму реакцію українських силових структур. На відміну від Росії, де адвокатура добре організова­на й готова себе захищати, в Україні поки що немає такої єдності.

Обшуки були проведені і в офісах адвокатів, вилучені документи, комп'ютери, зірвані двері, проломлена стінка. Отже, адвокат, який бере участь у «резонансній справі», має бути готовим до подібних дій «вла­ди» і не покладатись на гарантії «адвокатської таємниці». Відсутність «позитивного» результату при подібному обшукові ускладнює ситуацію для влади і відкриває адвокату можливості для оскарження їхніх дій та стягнення збитків, моральної шкоди тощо.

Безплідність звернень про порушення кримінальної справи за ст. 397 КК України «Втручання в діяльність захисника або представника осо­би» засвідчує і публікація в газеті «Юридическая практика». Адвокати юридичної фірми, де був проведений незаконний, на їхню думку, обшук, зверталися з відповідною заявою до прокурора, але в порушенні кри­мінальної справи їм було відмовлено[68]. Це типова ситуація. Звичайно, якщо адвокати не згодні з рішенням прокурора про відмову в порушен­ні кримінальної справи, то вони, з принципових міркувань, можуть іти до кінця й оскаржувати постанову прокурора про відмову в порушенні кримінальної справи до суду, і далі - «до упору».

Приклад. Адвоката Г., який їхав у власному автомобілі о 3 годині ночі, затримали працівники міліції й звинуватили його в тому, що він перебуває у нетверезому стані. Лікар, який його обстежував, під­твердив цю обставину відповідним актом. При обстеженні в адво­ката не взяли пробу крові на алкоголь. Адвокат був оштрафований. Однак ще до засідання суду він оскаржив дії лікаря, який порушив відповідні інструкції. В результаті акт лікаря був визнаний помил­ковим і суду довелося переглянути своє рішення щодо застосування штрафу. В цьому випадку адвокат Г. діяв з принципових міркувань, щоб продемонструвати, що людина, яка знає свої права, може за­хистити себе[69].

Звичайно, звертаючись до судів, адвокат повинен мати бездоганну за своїм правовим змістом позицію і не судитися задля того, щоб судитися.

Відповідно до ст. 48 КІШ України захисник має право ознайомлюва­тися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення, а після закінчення попереднього слідства - з усіма матеріалами.

Захисник не має реальних можливостей домогтися представлення тих доказів, які обґрунтовують обвинувачення. Проте він повинен їх ви­магати й у необхідних випадках звертатися до суду. Рішення Консти­туційного Суду України від ЗО січня 2003 року № 3-рп/2003 (справа № 1-12/2003) надає обвинуваченому право оскаржити в суді на стадії досудового слідства порядок, приводи та підстави порушення кримі­нальної справи. Для того щоб їх оскаржити, адвокат повинен мати про них інформацію і, принаймні, копію постанови про порушення кримі­нальної справи. Слідчі з посиланням на відсутність у КПК вказівки про те, що постанова про порушення кримінальної справи надається на руки, як правило, відмовляли у наданні копій цього документа і надавали його тільки для ознайомлення.

Заслуговують на увагу для України зміни законодавства у Росії. Річ у тому, що Законом «Про внесення змін і доповнень в УПК РФ» від 4.07.03 № 92-ФЗ, змінено ч. 5 ст. 189 УПК РФ, у результаті чого адвокат свідка користується тепер правами, передбаченими ч. 2 ст. 53 чинного Кодексу.

У новій редакції ця норма проголошує:

«2. Захисник, який бере участь у провадженні слідчої дії, у рамках на­дання юридичної допомоги своєму підзахисному має право давати йому в присутності слідчого короткі консультації, ставити з дозволу слідчого запитання допитуваним особам, робити письмові зауваження з приво­ду правильності й повноти записів у протоколі цієї слідчої дії. Слідчий може відвести запитання захисника, але зобов'язаний занести відведене запитання до протоколу».

Таким чином, тепер сторона обвинувачення не вправі жадати від ад­воката свідка «процесуального мовчання». Такий адвокат повною мірою використовує права захисника, встановлені ч. 2 ст. 53 У ПК РФ. Адвока­ти в Україні про таке право можуть лише мріяти.