Перетворення фактичних даних, зібраних захисником, у докази в Україні

Відповідно до ст. 48 КПК України адвокат має право збирати відо­мості про факти, що можуть використовуватися як докази в справі, в тому числі запитувати й одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, знайомитись на підприємствах, в установах, органі­заціях, об'єднаннях громадян з необхідними документами, крім тих, та­ємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фа­хівців з питань, що вимагають спеціальних знань, опитувати громадян. Як бачимо, насправді закон дозволяє адвокату проводити самостійне дослідження, особливістю якого є те, що за його допомогою самому ад­вокату неможливо «закріпити» одержані відомості як докази у справі[62].

Відповідно до ст. 65 КПК доказами є будь-які фактичні дані, на під­ставі яких орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або від­сутність суспільно небезпечного діяння. Отже, фактичні дані перетво­рюються на доказ з моменту, коли таким даним суд, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, дали оцінку за своїм внутрішнім переко­нанням і матеріалізували їх у процесуальних документах. Не вступаючи у дискусію про момент, з якого певні фактичні дані перетворюються на доказ, хотів би тільки зауважити, що суд при оцінці доказів не пов'язаний з висновками, зробленими в обвинувальному висновку.

Адвокат, обвинувачений, потерпілий (підсудний), цивільний по­зивач, цивільний відповідач та їхні представники також дають оцінку доказам. Така оцінка викладається в заявах, клопотаннях, судових про­мовах, які фіксуються в протоколі судового засідання.

Однак така оцінка має тільки допоміжний характер, допомагаючи суду зробити певний висновок. Під час оцінки доказів особа, яка про­водить дізнання, слідчий, прокурор і суд керуються законом і право­свідомістю[63]. Оскільки в Україні визнається і діє принцип верховенства права (ст. 8 Конституції України), то при оцінці доказів (як і діяння в цілому) слід враховувати і вимоги верховенства права[64]. Застосування принципу верховенства права у судовій практиці залишається гострою проблемою. Серцевиною цього принципу є засади справедливості, до­бросовісності та розумності. В нових кодексах (Цивільному та Сімей­ному) ці засади вже закріплені. Безумовно, що й у проекті КПК слід би передбачити принцип верховенства права, виклавши його, наприклад, у такій редакції: «Верховенство права та вирішення кримінальних справ на засадах справедливості, добросовісності та розумності».

Завдання захисника - відшукати фактичні дані, які можуть бути ви­користані як докази на користь обвинуваченого. Це можуть бути фактич­ні дані, які спростовують конкретні докази обвинувачення, або ж саме

обвинувачення. Це можуть бути й фактичні дані, які свідчать на користь особи обвинуваченого і підлягають урахуванню судом, це можуть бути і дані, які вказують на віктимну поведінку потерпілого і підлягають ураху­ванню, або ж указують на наявність стану афекту, необхідної оборони чи інших обставин, які суд має врахувати при розгляді справи. Якщо адво­кат виявив у третіх осіб або організації документ або речовий доказ, який виправдовує його підзахисного, то він ще подумає, чи вартує одразу бігти до слідчого і заявляти клопотання про закриття провадження у справі. Приклад. У справі Ф. на підтвердження відсутності своєї вини обвинува­чений заявив, що на місці події він не міг бути, бо саме в цей час Ьсав у авто до Києва, у протилежному від місця вчинення злочину напрямі. Слідчий допитав двох свідків, які були разом зФ.в автомобілі. Попри тиск на свідків і погрози порушити кримінальну справу свідки під­твердили алібі. І тоді дату злочину було перенесено на інший день.

Але і на цей перенесений день у Ф. було алібі. Цього разу адвокат порадив заявити про наявність алібі, але не давати інформацію про осіб, які можуть його підтвердити, посилаючись на упередженість слідчого та неправильні методи, за допомогою яких здійснювався допит81.

Навіть приєднувати предмет чи документ до своїх матеріалів адвокат буде тільки в крайньому випадку, якщо для цього є загроза його втрати. У звичайному порядку адвокат повинен заявити клопотання про виїмку документа або предмета, додавши до клопотання його фотокопію. За­вжди більш доцільно, щоб документ вилучався самим слідчим. Якщо доказ вилучає сам слідчий, то до такого доказу завжди більше довіри, ніж у випадку, якщо документ або відповідний предмет надає адвокат. Правильно вказується, що з погляду на джерело одержання доказу (ад­вокат) у слідчого або суду можуть виникати сумніви. Такі самі сумніви виникатимуть і при оцінці допустимості й вірогідності доказу.

У процесі слідства адвокат може знати те, чого не знає і, можливо, не знатиме ні орган дізнання, ні слідчий, ні суд. Адвокат саме тому, що він довірена особа, може дізнатися про ті обставини справи, про які знає обви­нувачений, але вважає за недоцільне розповісти слідчому, прокурору, суду. Наприклад, обвинувачений має алібі, бо провів ніч у чужої жінки, але з етичних міркувань, не бажаючи компрометувати її, вважає неможливим розповідати про це суду або слідчому. Знаходячись під арештом, такий об­винувачений не може самостійно з'ясувати, чи згодна ця жінка підтверди­ти його алібі, чи є інші особи, які випадково могли його бачити у неї (сусі-

 3 архіву автора., знайомі тощо). Слідчі, не знаючи цих фактів, розробляють помилкову версію, у зв'язку з чим справжній злочинець залишається непокараним.

Для адвоката на стадії досудового слідства в умовах неповної інфор­мації найважливішим є завдання не заявити клопотання, виконання якого погіршить становище підзахисного.

Слідчі з певною підозрою ставляться до клопотань про приєднання доказів, вживають заходів до їх особливо ретельної перевірки. Тому у досвідчених адвокатів і виникла фраза: «найкраще клопотання - не за­явлене клопотання». Адвокати з цих причин намагаються притримати доказ до суду, з якого по суті й починається змагальність (ст. 15 КПК). «Допоки істина не встановлена і не закріплена у вирокові, неможливо визначити, законним є інтерес обвинуваченого чи ні. До цього моменту захисник повинен керуватися презумпцією законності підзахисного»[65].

Тому в значній частині випадків адвокати обмежуються заявою кло­потання про витребування певного доказу, а не наданням його самим.

У справі М. у розпорядженні захисника були копії документів, які спростовували вину підзахисного. Але адвокат з посиланням на ст. 129 КПК заявив клопотання про витребування цих доказів слідчим. Слід­чий відхилив клопотання.

Тільки в судовому засіданні адвокат заявив клопотання про приєд­нання копії відповідного доказу, а також рішення господарського суду, яким було скасовано рішення районного суду про визнання установчих документів недійсними, на якому трималося обвинувачення в ухиленні від сплати податків. Адвокату дорікали, що якби ці докази були надані на досудовому слідстві, справу було б закрито ще на цьому етапі. Ад­вокат же вважав, що він діяв правильно і в такий спосіб позбавив по­даткову службу можливості оскаржити рішення апеляційної інстанції, яким було підірвано підвалини обвинувачення в ухиленні від сплати по­датків. Так, формально адвокат не зобов'язаний надавати докази, якими спростовується обвинувачення. Клопотання ж про витребування дока­зів захисник заявив, а все решта стосується тактики захисту.

Недовіра до слідчого диктує адвокатам саме таку тактику реалізації своїх прав. На жаль, як нарікання слідчих на адвокатів, так і недовіра до об'єктивності слідчих має своє підґрунтя.

Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних неза­конним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведенос­ті вини особи тлумачаться на її користь. Ці конституційні формули ще чекають глибинного вивчення і впровадження в судову практику. «За­конодавче закріплення недопустимості доказів дозволяє не пустити в судовий процес чутки, здогади, думки і документи, джерело яких неві­доме; докази, одержані незаконним шляхом або особою, яка не має на це права. Всі подібні докази юридично хибні (порочні) й тому не можуть використовуватись у процесі доказування»[66].

Щодо подання доказів, то в КГІК України, на відміну від Росії, немає конкретної статті, яка б розвивала конституційну норму щодо недопус­тимості доказів, а Пленум Верховного Суду України висловився з цього питання тільки загальними фразами.

Адвокати України не користуються правом на присутність при проведен­ні обшуку, правом бути присутніми при проведенні допиту свідка, а також подавати поради підзахисному при проведенні щодо нього слідчих дій, як це мають адвокати Росії. Це звужує можливості українських адвокатів порівня­но зі становищем у Росії. Порівняльний аналіз становища адвоката в Росії та Україні дає підстави для висновку, що прогресу в питаннях забезпечення га­рантій адвокатської діяльності та прав і свобод особи в Україні не відбулося.

Адвокат на досудовому слідстві надає докази переважно шляхом по­дання клопотань. Отже, якщо в адвоката внаслідок проведеного ним до­слідження є матеріали, що мають значення для справи, і ці матеріали мо­жуть бути використані для захисту особи, щодо якої ведеться слідство, або адвокат при опитуванні здійснював звукозапис розмови чи запис пояснень особи і та підписалася під цими поясненнями, то адвокат впра­ві просити, щоб до матеріалів справи були приєднані ці записи, і заявити клопотання про допит відповідних осіб як свідків. Самі по собі письмові пояснення особи, одержані адвокатом, як правило, не сприймаються су­дом як самостійний доказ. Аналогічна ситуація і в Росії.