Збирання доказів адвокатом в Україні

Тільки у випадку, якщо сторони володіють рівними можливостя­ми, вони можуть змагатися у встановленні істини. Змагання на рівних і є реалізацією одного з наріжних принципів процесу - принципу зма­гальності, який декларується[51]. Але маститий учений зауважує, що до втілення цього принципу в життя ще далеко. Він правий. Можливості адвоката набагато менші порівняно зі слідством і обвинуваченням. Саме тому адвокати йдуть, як декому здається, більш легким шляхом і шу­кають помилки, упущення, пробіли. їхня мета, як кажуть представники обвинувачення, - «розвалити справу», довести її неспроможність і до­могтися виправдувального вироку або хоч направлення справи на додат­кове розслідування, у «процесі якого справа помре «власною смертю»[52]. Бєлкін наголошує, що «звинувачувати у цьому адвокатів несправедливо та й неправомірно: вони не зобов'язані сприяти встановленню істини, на якій наполягає обвинувачення, вони шукають свою істину, а знайшов­ши, намагаються переконати, що це і є тим, що відповідає дійсності, або хоч продемонструвати в гіршому випадку безплідність пошуків істини стороною обвинувачення[53]. Вибачаючись перед адвокатами за порівнян­ня, Бєлкін P.C. називає їх «санітарами» судочинства, за аналогією з сані­тарами лісу - вовками.

Ознаки «хворої» справи - неповнота досудового слідства, його упе­редженість, однобічність, процесуальні упущення і помилки. І якщо симптоми такої хвороби очевидні, то адвокат зобов'язаний на них указа­ти. Якщо ж ознаки «хвороби» справи неочевидні, то досвідчений адвокат докладе зусиль, аби їх знайти. Найпростіший шлях до цього - компро­метація доказів шляхом спростування їх допустимості або належності. Передусім це одержання доказу із невизнаного законом джерела; грубі порушення правил роботи з речовими доказами, що дають підстави для сумніву в оригінальності доказу.

У резонансній справі щодо загибелі колгоспного стада експерти дійшли висновку, що мало місце отруєння хімікатами, які потрапили в потічок, з якого корови пили воду (загинуло понад 40 корів). Як речовий доказ до справи була долучена пляшка відібраної з поточку води, в якій начебто знайшли сліди отрутохімікатів. У судді виникли сумніви у зв'язку з нервозною поведінкою експертів у судовому за­сіданні, а також у зв'язку з показаннями свідків про загибель корів на іншому полі й у той самий час, де не було доступу до названого джерела води. Другий секретар райкому партії дав уже наступного дня інтерв'ю місцевій газеті, де вказав, що винуватці встановлені, це працівники складу отрутохімікатів. Експертиза ж проводилась зна­чно пізніше. І суд доправив речовий доказ на перевірку. Вода вияви­лася нормальною, її можна було пити. Пізніше слідчі розпустили чут­ки, що пляшка в результаті недогляду розбилася і довелося набирати пробу води повторно через місяць після подій. Хай там як, але справа була повернута на додаткове розслідування, де вона і померла «влас­ною смертю».

Спростування експертних висновків здійснюється шляхом компро­метації його в цілому або окремих висновків, методів дослідження, сум­нівів у можливості одержання такого результату тощо. Це питання по­стане ще гостріше, якщо захист одержить право самостійно призначати експертизу.

У скандальній справі по обвинуваченню відомого спортсмена Сімп- сона саме право захисників залучити експертів, а також вміла робота за­хисту зі свідками призвела до того, що вдалося посіяти сумніви у добро­совісності слідства і навіть у фальсифікації ними доказів. У результаті Сімпсон, проти якого було більше ніж достатньо доказів, був виправда­ний присяжними. Отже, адвокати, виступаючи «санітарами» судочин­ства, виконують надзвичайно важливу роль у запобіганні судових по­милок. І така їхня роль важлива та законна.

Адвокати виконують й іншу роль, на яку нарікають слідчі:

затягують слідство до стану втрати актуальності;

завантажують слідчого трудомісткими для виконання клопотан­нями, якими потім маніпулюють при аргументуванні пасивності слідчого;

накопичують інформацію про помилки слідчого, щоб у суді ви­плеснути інформацію про такі дефектні дії, а разом із «брудною водою» і «дитя», себто позитивні результати слідства;

створити конфліктогенні умови спілкування із слідчим у розрахун­ку на «пробій» психологічного захисту слідчого і недопущення на­лагодження психологічного контакту слідчого з обвинуваченим;

прийняти легенду слідства, зображувати покірність і згоду, але тільки для того, щоб зіграти у відому ситуацію допущення леген­ди, яку пізніше пропускатиме через сито доказів, які спростову­ють цю легенду. Р. Бєлкін наголошує, що адвокат має залишатися «санітаром», а не могильщиком судочинства[54].

Тим не менше навіть в умовах урізаної змагальності адвокат може одержати певну інформацію, яка може бути використана як доказ.

Одержання відомостей про факти, які можуть бути використані як доказ, в умовах демократизації суспільства набувають нових рис. За­конодавство (зокрема, Цивільний кодекс України) встановлює низку обмежень при збиранні матеріалів про ту чи іншу особу. Якщо у справі бере участь адвокат, то він може скористатись наданим йому ст. 5, 6 За­кону України «Про адвокатуру» правом збирати відомості про факти, що можуть використовуватися як докази в справі, в тому числі запитувати й одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, знайомитись на підприємствах, в установах, організаціях, об'єднаннях громадян з необхідними документами, крім тих, таємниця яких охоро­няється законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань, опитувати громадян. Як бачимо, закон по суті дозволяє адвокату проводити певне самостійне розслідування, для одержання відомостей, які можуть бути використані як докази.

Правила адвокатської етики зобов'язують адвоката використовувати лише дозволені законом засоби їх отримання (див. п. З ст. 32 Правил). Однак важко сказати, які засоби отримання доказів є незаконними. Дер­жава нерідко встановлює винагороду за надання інформації про злочин. У такому разі чи буде незаконним одержання адвокатом інформації за винагороду? Шляхи до того чи іншого доказу звивисті й неоднозначні.

ГІерш ніж опитати особу, яка може виступити свідком у суді, потрібно цю особу знайти, одержати про неї певні відомості, з'ясувати можли­вість зустрічі з нею. Якщо ця особа неповнолітня, потрібно одержати згоду батьків на зустріч тощо.

Отже, дорогу до одержання доказу законом не врегульовано. Безпо­середнє ж одержання доказу має здійснюватись тільки тими засобами, які дозволені законом: опитування громадян, запитування документів чи їх копій, ознайомлення з ними безпосередньо на підприємствах і ор­ганізаціях, одержання письмових висновків фахівців. Цей перелік не є вичерпним. У кримінальній справі адвокат не користується правом про­ведення паралельного розслідування справи.

Існує низка методів, які є загальноприйнятими у журналістських розслідуваннях і які з успіхом може використовувати й адвокат. При цьому слід усвідомлювати, що завдання журналіста - довести до сус­пільства факти протиправної діяльності, показати проблему і, можливо, запропонувати шляхи її вирішення[55].

Завдання адвоката - відшукати фактичні дані, які можуть бути ви­користані як докази на користь його підзахисного. Це можуть бути фактичні дані, які спростовують конкретні докази, наявні у справі. Це можуть бути і фактичні дані, які виправдовують обвинуваченого (на­приклад, алібі).

Для зручності замість слова «розслідування», щодо якого можуть виникнути заперечення у вчених і практичних працівників, можна ви­користати інший термін - «дослідження». Англійське слово «инвести-гейшен» у перекладі українською має два можливих варіанти перекладу: «розслідування» і «дослідження». Отже, журналісти проводять розслі­дування з метою соціального контролю, для правоохоронних органів пріоритетним є забезпечення законності, а для адвоката у кримінально­му процесі «дослідження» є з'ясуванням обставин, які виправдовують підзахисного або пом'якшують його вину.Збирання відомостей про факти, запитування документів, одержання письмових висновків, а також виявлення осіб, які можуть бути свідками, неминуче вимагає певного дослідження. Таке дослідження має свою ме­тодику. Наприклад, якщо адвокат у клопотанні до суду просить допита­ти певного свідка, який не був допитаний на досудовому слідстві, то суд вимагає від адвоката, щоб було повідомлено, які обставини такий гро­мадянин може підтвердити. Зрозуміло, що, не опитавши цю людину, не з'ясувавши у неї, що вона може сказати про ті чи інші обставини, захисник не може повідомити суду тих відомостей, які від захисника хоче почути суд. Отже, треба знайти людину, яка щось знає про обставини справи, й опитати її. Збирання відомостей про факти - це і є, по суті, дослідження: потрібно виявити тих, хто знає про ці факти, з'ясувати (якщо це докумен­ти), де вони знаходяться, визначитись із механізмом їх одержання.

Іноді поштовхом для одержання інформації може виявитись випад­кова фраза або навіть чутки. їх перевірка може привести до фактів, які мають доказове значення.

То що ж досліджує адвокат: факти чи істину? Ось як коментує цю проблему журналіст Берден - персонаж літературного твору. «Так, другий екскурс у минуле увінчався повним успіхом. А в перший раз мені не пощастило. Я не добився успіху тому, що під час розслідування намагався виявити не факти, а істину. Коли ж з'ясувалося, що істину виявити неможливо, - а якщо можна, то я її все одно не зрозумію, - я не в змозі перенести холодний докір фактів»[56]. Блискуче журналіст­ське розслідування Бердена щодо чесного і непідкупного судді Ірвіна обернулося трагедією. Головний персонаж книги Віллі Старк був пра­вий: на людину «завжди щось є». Адвокат у цьому плані обмежений. Він має право пред'являти лише ті факти, які говорять на користь сво­го довірителя, а в кримінальній справі - підзахисного. Отже, адвокат не встановлює істину. Він тільки виявляє факти на користь сторони, яку він представляє.

Дещо про методику дослідження[57]. В цьому контексті йдеться про можливі шляхи одержання доказової інформації (фактичних даних). Разом з тим адвокату ніколи не зрівнятися з можливостями правоохо­ронних органів і спеціальних служб, які залучаються до розслідування кримінальних справ. Питання про допустимість тих чи інших методів та їх безпечність і законність адвокат повинен для себе вирішувати у кож­ному конкретному випадкові.

Вибір предмета дослідження. Предметом дослідження є інформа­ція, яка може бути використана як доказ на користь підзахисного, а та­кож документи, які стосуються даної справи.

Джерела інформації. Джерелом інформації можуть бути громадяни, які були свідками події. їх виявлення у цивільному процесі - обов'язок слідства. Але прямої заборони на виявлення певного свідка, який був очевидцем події злочину, немає. Хоча за певних умов така діяльність може межувати з оперативно-розшуковими заходами, а відтак виходити за межі законності.

Підбір свідків може виявитись важливим і ключовим моментом справи. «Політик в еміграції користується добре перевіреними «плітка­ми», - заявляє один із героїв телефільму «17 миттєвостей весни». Отже, чутки та плітки є джерелом інформації, і не тільки для політиків. їх не­обхідно перевіряти, оцінювати з точки зору перспективи судового про­цесу і зважити можливість одержання повноцінного факту, який міг би бути належним і допустимим доказом. Є позиція, що адвокат, якщо не відразу, то хоча б під час опитування мусить повідомити опитувану осо­бу, для чого потрібні одержувані від неї відомості. І тут виникає дилема. Може статися так, що показання особи суперечать інтересам підзахис­ного, і тоді адвокат не вправі заявляти клопотання про допит її як свідка. У таких випадках адвокат може і не повідомити про мету, з якою прово­див опитування. Загальновизнаною є позиція, за якою адвокат не вправі для більш успішного опитування особи вигадувати «легенду» про свою належність до якого-небудь компетентного відомства, а тим паче при­мушувати опитуваного до давання неправдивих показів[58].

Відомо також, що з тактичних міркувань оперативні працівники, на­магаючись одержати певну інформацію, вигадують «легенду» та окрива­ють факт належності до правоохоронних органів. Приєднуючись до по­зиції, що адвокат не вправі представлятись працівником правоохоронних органів і приписувати собі певні владні повноваження, вважаю можливим виступати перед певною особою не як адвокат, а як знайомий, товариш тощо. Громадяни не зобов'язані, а лише вправі давати показання захисни­кові, якщо вони на те згодні, але адвокату важливо вступити у контакт. Та­кий прийом може за певних умов розходитись із правилами адвокатської етики. За цих умов слідчий або суд, побачивши в діях адвоката порушен­ня норм адвокатської етики, може реагувати на такі дії та направити до

кваліфікаційно-дисциплінарної комісії відповідне подання. В Україні ці комісії з насторогою ставляться навіть до формальних порушень. Приклад. Підприємство Б. не мало коштів, щоб оплатити послуги адво­ката Г. до подачі справи до суду. І тоді адвокат позичив 20 тис. гри. для оплати його адвокатських послуг засновнику підприємства. За­сновник вніс ці кошти до статутного фонду на своє ім'я, а підпри­ємство сплатило адвокату гонорар. Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія, за скаргою засновника, такі дії визнала порушенням ст. 39 Правил адвокатської етики, тобто укладення правочину майно­вого характеру (окрім угод про засоби забезпечення зобов'язань клієнта щодо сплати гонорару або погашення фактичних видат­ків, пов'язаних з виконанням обов'язків захисника). Заперечення адвоката, що позичання грошей у даному випадку і було засобом забезпечення зобов'язань клієнта, до уваги не були прийняті. Не було взято до уваги і заперечення щодо того, що засновник не був клієнтом адвоката, бо таким виступало підприємство73.

Збір і обробка матеріалів дослідження. Першим етапом цієї роботи є розшук матеріалів з урахуванням пояснень підзахисного. Пошук людей, яким щось відомо про подію або яким відомо інші відомості, що можуть бути використані на користь сторони. Далі одержання відкритої інфор­мації у пресі, шляхом запитів, звернення у різні установи. Запит часом є ефективним способом одержання інформації. Запит має здійснюватись у письмовій формі з усіма атрибутами офіційного звернення: на бланкові, з підписом, засвідченим печаткою адвоката, з посиланням на норми закону.

Обробка матеріалів дослідження та їх юридичний аналіз здійснюєть­ся з метою оцінки придатності одержаних матеріалів для потреб справи. Можна для себе підготувати коротке резюме по отриманих матеріалах з тим, щоб підготовлену по свіжих слідах інформацію мати під рукою і в будь-який момент перенести безпосередньо у клопотання, заяву або інший процесуальний документ.

До відкритих джерел інформації належить преса, Інтернет, інші ін­формаційні системи.

Важливим джерелом інформації є роз'яснення податкової служби і їх обов'язок дати відповідь на запит щодо застосування податкового за­конодавства.

Податкова служба - невичерпне джерело інформації, яке адвокати використовують за допомогою як офіційних запитів, так і особистих зв'язків. Якщо офіційне надання інформації є дією законною, то неофі­ційне одержання інформації від податкової служби, як правило, розці­нюється як корупційне діяння. Відповідно, суд, прокурор або слідчий можуть на такі дії реагувати та вживати заходів щодо недопущення ін­формації, одержаної незаконним шляхом.

Слід визнати, що на практиці такі випадки непоодинокі, і не тільки з податковою службою.

Приклад. Адвокат Ф. у резонансній справі К., виступаючи по телебачен­ню, показував важливі документи, що стосувалися оперативно-розшукової діяльності, яка проводилася щодо його клієнта. Джере­ло своєї інформації адвокат не розкрив. Зрозумію, що без розкрит­тя джерела такої інформації цей документ не може бути викорис­таний як доказ у суді. Але той факт, що конфіденційна інформація опинилась у руках адвоката, підтверджує наявність випадків зда­вання інформації посадовими особами правоохоронних органів. Приклад. Окремі слідчі наголошують, що при вирішенні питань про за­стосування запобіжного заходу судом вони надають матеріали справи до суду. Пізніше виявляється, що копії цих матеріалів (які є таємницею досудового слідства) виявляються у розпорядженні адвокатів[59]. Це і є однією з причин, чому слідчі намагаються не на­давати до суду всі матеріали справи при вирішенні питання про за­стосування запобіжного заходу щодо особи. У цьому плані викликає інтерес практика швейцарських судів, де для вирішення питання про затримання особи або застосування запобіжного заходу ви­користовується заповнення особливого стандартного формуляра особою, яка веде розслідування справи[60].Отже, особа або її адвокат, якщо вони навіть не мають спеціальної підготовки, можуть провести самостійне дослідження з метою одержан­ня певної додаткової інформації, яка стосується справи. Але при виборі методів одержання інформації він повинен проявити обачність і зістав­ляти свої кроки з реальною можливістю перетворення одержаної інфор­мації у факти, які можуть бути використані як докази у справі, і не про­сто у фактичні дані, а такі, які вказують на користь довірителя. Шлях, який пройшов адвокат або особа, яка бере участь у справі, до джерела інформації, може бути різний, не завжди обов'язково повідомляти, за допомогою яких кроків і методів інформація одержана. Важливо тільки, щоби при одержанні та наданні доказів була дотримана правова чистота та законність, і відомості про фактичні дані, які можуть бути використа­ні як доказ, відповідали вимогам належності та допустимості доказів.

Наприклад, адвокат одержав або навіть купив звукозапис, який міс­тить дані, які обґрунтовували заперечення щодо обвинувачення. Шлях, за допомогою якого одержана плівка, може не відповідати вимогам допус­тимості доказу. Але використавши інформацію, яка є на плівці, адвокат зміг знайти свідка, звукозапис щодо якого є на плівці. В цьому випадку адвокат може заявити клопотання про допит свідка з обставин, які мають значення для справи. Такий допит є належним і допустимим джерелом ін­формації. Разом з тим необхідно враховувати і думку Пленуму Верховно­го Суду України, який, скасовуючи вирок у конкретній справі, наголосив, що вимогам допустимості має відповідати не тільки сам доказ, а й пройде­ний до цього доказу шлях. Йшлося про порушення порядку допиту не­повнолітнього. Така позиція - крок назустріч американського принципу «отруєного яблука, яке дає отруєні плоди». Однак ця позиція Верховного Суду України у конкретній справі ще не знайшла своєї повної та послідов­ної реалізації в усіх справах, які вирішує Верховний Суд України.

Паралельне слідство у кримінальній справі недопустиме. Але адво­кат не позбавлений права провести дослідження з метою одержання до­кумента, який можна було б використати як доказ, або для встановлення особи людини, для допиту її як свідка. В сучасних умовах використо­вуються й інші тактичні ходи, щоб убезпечити себе від кримінального переслідування.

Приклад. М. за порадою адвоката, перш ніж укласти правочин, звернув­ся за роз'ясненням до податкової служби. На підставі закону по­даткова служба зобов'язана надати роз'яснення, які стосуються податкових відносин. Пізніше позиція податкової служби змінила­ся, і проти М. було порушено кримінальну справу. Посилаючись на податкове роз'яснення, адвокат успішно здійснив захист інтересів М. За рішенням суду постанова про порушення кримінальної спра­ви була скасована, а у задоволенні позову до М. було відмовлено.

Отже, адвокат може одержати фактичні дані, які можуть бути оцінені на користь обвинуваченого. Але доказом вони можуть стати тільки піс­ля дотримання встановленої законом процесуальної форми (особа буде допитана як свідок, документ буде приєднаний до матеріалів справи та оголошений судом тощо). Тобто буде досягнута «органічна єдність фак-

76 3 архіву автора. даних та їх процесуальних джерел, що має для усіх суб'єктів кри­мінального процесу єдине правове значення для встановлення обставин предмета доказування. Причому фактичні дані характеризують змістов­ний бік доказу, в той час як їх процесуальне джерело характеризує доказ із боку кримінально-процесуальної форми»[61].

Принципових відмінностей у повноваженнях адвоката по збиранню доказів у Росії та Україні немає. Є різні оцінки таких можливостей адво­ката залежно від того, хто дає оцінку допустимості тих чи інших дій: суд, слідчий або адвокат. Проблема збирання доказів є дотичною до проблем відповідальності за втручання в особисте і сімейне життя та порушення законів «Про інформацію» і «Про нотаріат».

Згідно зі ст. 32 Конституції України, ніхто не може втручатися в осо­бисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією Укра­їни, а збирання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди не допускається, крім випадків, визначених зако­ном, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.