Право на побачення в Україні

За загальним правилом, захисник допускається на будь-якій стадії процесу (ст. 44 КПК). Іноді слідчі робили перепони у допуску захисника до участі у справі й у побаченні з затриманим. Для цього використову­ється такий прийом: замість направлення до слідчого ізолятора повідо­млення про допуск певного адвоката до участі у справі у порядку ст. 12 «Про попереднє ув'язнення» вимагають подати заяву про дозвіл на по­бачення і зволікають з наданням такого дозволу. В інших випадках пові­домляють, що повідомлення направлено, а адміністрація СІЗО заявляє, що таке повідомлення не надходило. В результаті не вдається зустрітися з підзахисним по кілька днів.

Приклад. У резонансній справі Ф. захисник змушений був звернутись зі скаргою на бездіяльність слідчого Генеральної прокуратури і на­чальника СІЗО, які не надсилали повідомлення про допуск адвока­тів до участі у справі, а відтак і про їхнє право на побачення, а начальник СІЗО на цій підставі не надавав побачення. І тільки в судовому засіданні вдалося забезпечити право на побачення на під­ставі повідомлення, направленого в порядку ст. 12 Закону України «Про попереднє ув'язнення»60.

Порівняння правового статусу адвоката України із реальним стано­вищем адвоката у Росії говорить на користь останнього. Так, неправо­мірними і не невідповідними Конституції РФ визнав Конституційний Суд у постанові від 25.10.01 № 14-П «У справі про перевірку конститу-ційності положень, що містяться в статтях 47 і 51 КПК РРФСР і п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закону «Про тримання під вартою підозрюваних і обвинувачених у вчиненні злочинів», у зв'язку зі скаргами громадян А.П. Голомидова, В.Г. Кислицината І.В. Москвичова» відомчі обмежен­ня на побачення обвинуваченого (підозрюваного) залежно від наявності дозволу на це від особи чи органу, у провадженні якого знаходиться кри­мінальна справа.

Ще один загальновідомий «прийом». Гр-на Н. затримали за підозрою у вчиненні злочину. Склали протокол про адміністративне правопору­шення, «умовили» суддю накласти адміністративне стягнення у вигляді арешту до 10 діб і «працювали» з підозрюваним. І хоч пояснення, «щи­росердні зізнання» тощо в цих випадках не можуть визнаватись дока­зами, такі дії практикуються. Адвокат, з яким родичі уклали угоду про правову допомогу, звернувся до слідчого, але той заявив, що Н. відбуває адміністративне стягнення. Зустрітися з Н. все ж вдалося з дозволу суд­ді, якому було заявлено клопотання, що для оскарження адміністратив­ного стягнення адвокат просить побачення з гр-м Н. Адвокат у цьому випадку вимушено пішов на обман, стверджуючи, що побачення йому потрібно для оскарження адміністративного покарання. Коли ж зайшов до слідчого, то виявив, що той активно веде допит гр-на Н.

Конституційний Суд РФ вважає, що право на допомогу адвоката ви­никає у конкретної особи з моменту, коли обмеження її прав стає реаль­ним, і гарантується кожній особі, незалежно від формального визнання її підозрюваною або затриманою. Тобто з моменту, коли проти цієї особи вжиті заходи, якими реально обмежується свобода й особиста недотор­канність (утримання в ізоляції, привід, обмеження контактів з іншими особами, доставка до місця знаходження органу дізнання тощо).

Такий підхід випливає із норми Конституції України, яка гарантує можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користу­ватися правовою допомогою захисника. На жаль, такого роз'яснення Конституційного Суду України з цього питання немає.

Законодавець не передбачив право на оскарження відмови у допуску захисника до участі у справі, а ст. 347 КПК закріпила норму про те, що апеляція може бути подана лише у випадках, передбачених у КПК. Ось так конституційне право (ст. 59 Конституції України) про те, що кожен є вільним у виборі захисника своїх прав, може бути обмежене відмовою суду, органу дізнання, слідчим у допуску обраного адвоката. «Суд же всупереч нормам закону і здоровому глузду вправі відмовити у допус­ку такої особи як захисника. Неможливість оскарження такого рішен­ня суду потягне грубе порушення права засудженого на захист», - так прокоментував ситуацію голова Судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України[50].

Приклад. Проти Т. порушено кримінальну справу на підставах, перед­бачених ст. 212 КК України. Т. звернувся по правову допомогу до адвоката. З обставин справи він допитувався як свідок. Заява про допуск захисника до участі у справі була відхилена на тій підста­ві, що гр-ну Т. не пред'явлено обвинувачення і не застосовано запо­біжного заходу. Отже, Т. не є ні підозрюваним, ні обвинуваченим, а тому для адвоката відсутній суб'єкт захисту.

Така позиція має свою логіку. Слід насамперед звернути увагу на не­певне становище особи, щодо якої порушено кримінальну справу. Проти неї ведеться слідство, але вона не може скористатися послугами адвока­та через неточності законодавчого врегулювання. Отже, для врахування інтересів особи, відносно якої порушено кримінальну справу, потрібно доповнити КПК нормою про те, що «особа, проти якої порушено кримі­нальну справу, користується правами підозрюваного».

Що стосується проведення оперативно-пошукових заходів щодо ад­воката та його підзахисного, у тому числі й під час конфіденційних зу­стрічей, то, очевидно, як у Росії, так і в Україні, стан речей однаковий. Такі дії (прослуховування, відеозапис) проводяться незалежно від пра­вового регулювання. І хоча це є порушенням традиційного тлумачення терміна «конфіденційність», але на такі речі мало хто зважає. Досвідчені адвокати знають про таку можливість і враховують її. Наприклад, роз­мовляють про сторонні речі, а конфіденційну інформацію викладають на папері, який дають прочитати.

Приклад. При побаченні з Ф. у слідчому ізоляторі СБУ захисник, під­озрюючи, що їх прослуховують, написав записку підзахисному та просив її прочитати. При цьому адвокат виключив світло у камері. Читати і писати це не заважало, бо денного освітлення було до­статньо. Але в прихованому динаміку одразу пролунав голос оперативника: «включіть світло» (справа ЄЕСУ по обвинуваченню Тимоиіенко, Болюри та ін.). Камера була обладнана відеокамерою, і для чіткого відеозапису мабуть не вистачало світла62. Методи ОРД є до певної міри державною таємницею, але такі речі, як при­хований відео-та звукозапис, є секретом Полішинеля (про них усі знають). Інша річ, новітні методи психологічних маніпуляцій, на­віювання і навіть зомбування, інформація про які іноді прорива­ється на сторінки преси.Що стосується питання про надання побачення під час проведення слідчої дії, то в Україні це питання вирішено однозначно: слідчі, як пра­вило, їх не надають і проведення слідчої дії для такої мети не перерива­ють. Однак це не може перешкодити адвокату заявляти в присутності підзахисного відповідне клопотання, в якому можна у завуальованому вигляді викласти те, про що бажав би застерегти свого клієнта захис­ник. У такій ситуації слідчий може зробити адвокату лише зауваження. Адвокати при зустрічі наодинці іноді домовляються з клієнтом, аби той за певним сигналом чи паролем захисника припиняв свідчити. У такий спосіб зводяться нанівець тактичні побудови допиту. Віднести таку дію до незаконної діяльності адвоката нереально. Така дія і є одним із тих тактичних прийомів, які законодавством не врегульовані.