Допуск в якості захисника в українському процесі

Зміни, внесені у КПК у зв'язку з припиненням дії окремих статей Перехідних положень Конституції України, передбачають, що «як за­хисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. У випадках і в порядку, передбачених Ко­дексом, як захисники допускаються близькі родичі обвинуваченого, під­судного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники».

Закон розрізняє участь захисника за угодою і за призначенням. У ко­ментарі до КПК України звертається увага, що на прохання затриманого «участь захисника у справі забезпечується слідчим органом, суддею чи судом (наприклад, коли обвинувачений перебуває під вартою, не знає нікого в даній місцевості тощо)»[44]. Основні принципи, що стосуються ролі юристів, прийняті Конгресом ООН 27 серпня - 7 вересня 1990 року, передбачають, що кожна людина має право звернутись до будь-якого юриста за допомогою для захисту і відстоювання своїх прав та за­хисту їх на всіх стадіях кримінального судочинства.

«У зв'язку з цими та іншими положеннями міжнародних правових актів Конституційний Суд України в своєму рішенні № 13-рп/2000 року скасував положення ч. 1 ст. 44 КПК України, згідно з яким як захисни­ки допускались лише особи, що мали свідоцтво про право на заняття ад­вокатською діяльністю, як положення, що не відповідають Конституції України»[45].З моменту прийняття цього рішення захисником може бути будь-який фахівець у галузі права, якщо за законом він має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Однак рішення Конституційного Суду України не зняло напруженості в питан­ні з допуском інших, крім адвокатів, фахівців права.

По-перше, неясно, за яким законом фахівці права мають право нада­вати правову допомогу і здійснювати захист у кримінальному процесі. На практиці посилаються на Закон України «Про підприємництво» і статут суб'єкта підприємницької діяльності (юридичної особи), де зазна­чено право на заняття юридичною практикою, або Свідоцтво про право на заняття підприємницькою діяльністю для суб'єктів підприємницької діяльності - фізичних осіб. В останньому випадку в Свідоцтві має бути зазначено, що фізична особа - суб'єкт підприємницької діяльності надає юридичні послуги. В результаті до участі у справі можуть бути допущені як захисники і студенти старших курсів юридичних факультетів, які ма­ють незакінчену вищу освіту, або особи, які мають середню спеціальну юридичну освіту і є працівниками юридичної фірми тощо. В усякому разі ця проблема потребує більш чіткого правового врегулювання.

Своє слово сказав і Верховний Суд України, який зобов'язав суди вимагати посилання на норму закону, на підставі якої юрист, який не є адвокатом, бажає вступити в кримінальний процес. В реальній практи­ці це стало перепоною для доступу до захисту у кримінальних справах, якщо така особа не є родичем або адвокатом. Але такий закон є, а тому обмеження у доступі поставлено під сумнів.

Згідно із Законом України «Про соціальні послуги», можуть надава­тися юридичні послуги - консультації з питань чинного законодавства, здійснення захисту прав та інтересів осіб, які перебувають у складних життєвих обставинах, сприяння застосуванню державного примусу та реалізації юридичної відповідальності осіб, що вдаються до протиправ­них дій щодо цієї особи (оформлення правових документів, адвокатська допомога, захист прав та інтересів особи тощо).

Суб'єктами, що надають соціальні послуги, - є державні та комуналь­ні спеціалізовані підприємства, установи та заклади соціального обслу­говування, підпорядковані центральним, місцевим органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування, юридичні особи, створені відповідно до законодавства, які не мають на меті отримання прибутку (недержавні суб'єкти), фізичні особи. Право на отримання соціальних послуг мають громадяни України, а також іноземці та особи без грома­дянства, у тому числі біженці, які проживають в Україні на законних під­ставах і перебувають у складних життєвих обставинах (ст. 6 Закону).

Отже, висловлена у правовій літературі думка, що надання послуг по захисту до прийняття спеціального закону є неможливим, поставлена під сумнів. Стаття 6 Закону «Про соціальні послуги» передбачає надання юридичних послуг як різновиду соціальних послуг, а саме: надання кон­сультацій з питань чинного законодавства, здійснення захисту прав та ін­тересів осіб, які перебувають у складних життєвих обставинах, сприяння застосуванню державного примусу та реалізації юридичної відповідаль­ності осіб, що вдаються до протиправних дій щодо цієї особи (оформлен­ня правових документів, адвокатська допомога, захист прав та інтересів особи тощо). Отже, посилаючись на цей Закон, можна вступати в кримі­нальний процес і надавати правову допомогу в якості захисника.

Для цього, щоправда, є кілька умов. Потрібно, щоб залучила такого спеціаліста організація, яка має право на надання соціальних послуг, і щоб право надавати такі послуги було передбачено статутом цієї організації. З 24.06.2004 діяльність з надання соціальних послуг підлягає ліцензуванню. Тому суд, допускаючи спеціаліста до участі у справі, повинен перевірити ста­тутні документи такої доброчинної організації та наявність у неї ліцензії.

Разом з тим ліцензія потрібна для тих, хто виявив бажання надавати соціальні (в тому числі юридичні) послуги на професійній основі. Отже, якщо фізична особа виявила бажання надати юридичну допомогу в ра­зовому порядку, то можна дійти висновку, що в цьому випадку така осо­ба може вступити в судовий процес (в тому числі й кримінальний) на підставі статті 6 Закону України «Про соціальні послуги».

Адвокат і надалі залишається основною фігурою захисту, що за­безпечує право кожного громадянина на кваліфіковану правову до­помогу. Таке право будь-якого громадянина на кваліфіковану право­ву допомогу забезпечується особливим статусом адвоката, який до одержання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю повинен набути певного досвіду, здати відповідні іспити. Крім того, закон передбачає дисциплінарну відповідальність адвоката за пору­шення Закону України «Про адвокатуру» та порушення правил ад­вокатської етики, аж до анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Нова редакція статті 47 КПК передбачає, що особа, яка проводить дізнання, слідчий або суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка утримується під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захис­ником або з особами, які можуть запросити захисника.

На слідчого, прокурора та суд покладено обов'язок забезпечити обви­нуваченому право на захист, в тому числі й можливість користуватися допомогою обраного захисника. Тому під час затримання або пред'явлення

обвинувачення слідчий зобов'язаний роз'яснити підозрюваному або об­винуваченому про його право мати захисника.

Однак слід пам'ятати й інше. «В руках слідчого сконцентровано могутню й грізну силу, готову звалити на голову обвинуваченого (під­озрюваного) цілий каскад відчутних примусових заходів. Ця сила може вторгнутися у житло, яке за звичайних умов вважається недоторканним, відкрити чужому погляду таємницю поштових відправлень, відсторони­ти людину від звичної роботи та продиктувати багато інших суворих об­межень аж до позбавлення вищого блага - свободи»[46].

За недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інші грубі порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинені особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею, у новому Кримінальному кодексі України (ст. 374 КК) пе­редбачена кримінальна відповідальність.

Відповідно до ст. 21 КГ1К України, до початку першого допиту слід обов'язково роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому і підсудному його право мати захисника і скласти про це протокол. Однак форму­лювання цієї статті настільки традиційне й затерте, що ніхто навіть не звертає уваги на неправильно розставлені акценти. Адже право на за­хист передбачає не тільки роз'яснення щодо права мати захисника, а й, якщо підозрюваний, обвинувачений або підсудний виявив бажання користуватися правовою допомогою, заборону проводити допит до зу­стрічі з ним. Саме в такому контексті можна розуміти право затриманої особи на зустріч із адвокатом наодинці до першого допиту.

Якщо ж підозрюваний, обвинувачений, підсудний відмовився від адвоката, то він повинен користуватися процесуальними правами за­хисника, як це має місце, наприклад, у США. Обсяг цих прав, порядок користування ними має бути уточнено в законі.

Факти неправомірних дій з боку слідства є, але реальних важелів їх уникнути практично немає. Б. затримали і протягом трьох діб, застосо­вуючи фізичний примус, вимагали зізнання у вчиненні злочину. Змуси­ли підписати відмову від адвоката. Пізніше жодні зусилля адвоката не допомогли. Суди та прокурор вперто не бажали прислухатись до пояс­нень про застосування насильства, а синці на тілі Б. пояснили випадко­вістю. Експерт по матеріалах огляду заявив, що надто мало у протоколі огляду матеріалів, а тому їх недостатньо для надання висновку[47].

За загальним правилом захисник допускається на будь-якій стадії процесу (ст. 44 КПК). Момент порушення кримінальної справи є по­чатком процесу. Буквальне прочитання цієї норми дає підстави для ви­сновку, що захисник може бути допущений до участі у справі з моменту порушення кримінальної справи.

У тексті статті 44 КПК закладено внутрішню суперечність. З одного боку, захисником є особа, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтере­сів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. З іншого - адвокат допускаєть­ся до участі у справі на будь-якій стадії процесу. Втім очевидно, що з моменту порушення кримінальної справи «за фактом» і до моменту визнання її обвину­ваченим або підозрюваним адвокат не буде допущений до участі на тій підставі, що ще немає суб'єкта захисту. Саме такою склалася практика слідства. Приклад. Проти Т. порушено кримінальну справу на підставах, перед­бачених ст. 212 КК України. Т. звернувся по правову допомогу до адвоката. З обставин справи він допитувався як свідок. Заява про допуск захисника до участі у справі була відхилена на тій підста­ві, що гр-ну Т. не пред'явлено обвинувачення і не застосовано запо­біжного заходу. Отже, Т. не є ні підозрюваним, ні обвинуваченим, а тому для адвоката відсутній суб'єкт захисту.

Така позиція має свою логіку. Слід насамперед звернути увагу на не­певне становище особи, щодо якої порушено кримінальну справу. Проти неї ведеться слідство, але вона не може скористатися послугами адвока­та через неточності законодавчого врегулювання. Отже, для врахування інтересів особи, відносно якої порушено кримінальну справу, потрібно доповнити КПК нормою про те, що «особа, проти якої порушено кримі­нальну справу, користується правами підозрюваного».

Перепони для обвинуваченого захищатися за допомогою обраного ним захисника є істотним порушенням Конституції України і криміналь­ного процесу. Слід мати на увазі й різну правову природу запрошення адвоката для захисту та його допуск до участі у справі. Запрошення ад­воката є цивільно-правовою угодою, а допуск адвоката до участі у справі - кримінально-процесуальною дією. У законі не передбачено одночасне настання цих двох дій.

Повноваження захисника підтверджуються: адвоката - ордером від­повідного адвокатського об'єднання; адвоката, який не є членом адвокат­ського об'єднання, - угодою, інші фахівці, які за законом мають право на надання правової допомоги чи за дорученням юридичної особи, - угодою або дорученням юридичної особи.

Близькі родичі допускаються до участі у справі з моменту пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів попередив.: Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. - М., 1972. - С. 33.данього слідства - за заявою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого про їх допуск як захисників.

У випадках, коли участь захисника є обов'язковою, близькі родичі можуть брати участь у справі лише одночасно з захисником - адвокатом чи іншим фахівцем, який має на це право за законом. Про допуск за­хисника до участі у справі слідчий, прокурор, орган дізнання виносять постанову, а суд - ухвалу.

Допуск захисника до участі у справі на підставі процесуального до­кумента (ухвали, постанови) критикується у пресі. Таку новацію вва­жають спрямованою на погіршення становища обвинуваченого та його захисника. «Так, раніше для вступу в справу адвоката достатньо було пред'явити ордер, слідчий приєднував його до справи і видавав довідку для СІЗО про те, що адвокат допущений у справу як захисник. Тепер, відповідно до статті 44 КГІК, необхідно винести постанову, для одержан­ня якої, м'яко кажучи, доведеться витратити більше зусиль»[48].

Якщо бути точним, то відповідно до ст. 12 Закону України «Про по­переднє ув'язнення» слідчий направляв в СІЗО повідомлення про до­пуск адвоката до участі у справі. Очевидно, що цей порядок не змінить­ся, поки не будуть внесені зміни до Закону «Про попереднє ув'язнення». Далеко не завжди слідчі давали повідомлення на руки адвокату. Тому оформлення допуску адвоката процесуальним документом (постано­вою, ухвалою), мабуть, є вірним кроком з боку законодавця.

Інша справа, що доцільно встановити строк для ухвалення постанови. Наприклад: «Про допуск захисника до участі в справі особа, яка прово­дить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд - ухва­лу. Постанова (ухвала) про допуск захисника до участі у справі вино­ситься негайно, але не пізніше 24 годин з моменту звернення захисника. У постанові вказується, о котрій годині вона винесена та її дата. Копія по­станови (ухвали) вручається захиснику, обвинуваченому, підсудному»[49].

На практиці виникають проблеми з допуском адвоката у тих випад­ках, коли особа, щодо якої порушено кримінальну справу, ухиляється від явки до слідчого або її місцеперебування невідоме. Слідчі посила­ються на те, що їм потрібно перевірити згоду особи на участь у справі саме цього адвоката. Вважаю, що все-таки це є порушенням права на захист. Мотиви ухилення від явки є різними. Нерідко це закінчується затриманням, коли за допомогою психологічного, а іноді й фізичного тиску домагаються зізнання людини. Побоюючись таких дій, навіть осо­би, які вважають себе невинуватими, нерідко вважають за недоцільне з'являтися до слідчого. Так вчиняли і деякі відомі політики, які залиша­ли територію України, зачувши про обвинувачення, і як гарантію одер­жували громадянство іншої держави, Конституцією якої передбачено, як і в Україні, невидачу своїх громадян іншій державі.

В Україні слідчі на практиці вимагають згоди затриманого, підозрю­ваного, обвинуваченого на допуск адвоката у процес, якщо з таким за­хисником уклали договір про правову допомогу родичі або знайомі, а під­озрюваний або обвинувачений перебуває під вартою. Це створює певні труднощі при оформленні допуску до участі у справі та побачення з ним.

Гр-н М. скрився від слідства, щодо нього був оголошений розшук. Його адвокат звернувся до слідчого, надавши ордер і копію адвокатсько­го свідоцтва. Слідчий відмовив у допуску адвоката до участі у справі та заявив, що поки він не побачить М. і не одержить у нього згоду на допуск до участі у справі саме цього адвоката, він не допустить його у справу як захисника. Адвокат безуспішно оскаржив дії слідчого до прокурора, по­давши заяву про порушення кримінальної справи за недопуск адвоката до участі у справі, а потім звернувся до суду.

Фактично це перешкода у правосудді, оскільки незважаючи на те, що кримінальна справа порушена стосовно особи, її адвоката не допуска­ють до участі у процесі й у такий спосіб позбавляють його можливості здійснювати захист і, зокрема, оскаржувати постанову про порушення кримінальної справи.

Якщо участь захисника є обов'язковою, але затриманий або арешто­ваний не бажає мати захисника, або якщо він бажає запросити захисника, але за відсутністю коштів чи з інших причин не може цього зробити, за­хисник призначається особою, яка проводить дізнання, слідчим, судом.

За неможливості явки захисника, обраного підозрюваним, протягом 24 годин, а захисника обраного підсудним чи обвинуваченим - 72 го­дин, особа, яка проводить дізнання, слідчий, суд мають право запропо­нувати підсудному запросити іншого захисника. Якщо і цей захисник не може з'явитись для участі у справі протягом 24 годин, особа, яка про­бі водить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд - ухвалою самі призначають захисника.

Викликає інтерес позиція Конституційного Суду РФ, який у поста­нові від 27 червня 2000 р. № 11-11 визнав невідповідними Конституції РФ положення статті 47 УПК РФ, які (за їх буквальним прочитанням) надають особі право користуватись допомогою захисника тільки з мо­менту оголошення їй протоколу затримання, а отже, обмежують пра­во кожного користуватися допомогою захисника на досудових стадіях кримінального судочинства. Конституційний Суд РФ вважає, що право на допомогу адвоката виникає у конкретної особи з моменту, коли об­меження її прав стає реальним і гарантується кожній особі, незалежно від формального визнання її підозрюваною або затриманою. Тобто з мо­менту, коли проти цієї особи вжиті заходи, якими реально обмежується свобода й особиста недоторканність (утримання в ізоляції, привід, об­меження контактів з іншими особами, доставка до місця знаходження органу дізнання тощо).

Отже, на відміну від Росії, де забезпечена чітка позиція щодо права на допуск адвоката, підкріплена рішенням Конституційного Суду РФ, в Україні це питання належно не вирішено. Стаття 29 Конституції Украї­ни передбачає, що кожен має право з моменту затримання користувати­ся правовою допомогою захисника.

На відміну від Росії, де діє норма про недопустимі докази (ст. 75 УПК РФ), в Україні такої норми немає. Ця норма передбачає, що особа, яка була допитана без адвоката, може не підтвердити свої показання в суді, і тоді такий допит вважається недопустимим доказом і не береться судом до уваги. Цією нормою Росія пішла далеко вперед у наданні гарантій особі від неправомірних дій з боку слідства. В усякому разі знімається значна частина проблем, пов'язаних з обвинуваченнями, у застосуванні незаконних методів тощо. Адже достатньо підсудному заявити, що він не підтверджує ті показання - і вони виключаються з числа доказів. В Україні ж навіть у проектах нового КПК така норма то включається, то виключається.

Отже, затриманий, обвинувачений, підозрюваний у Росії порівня­но з Україною має істотні переваги та гарантії, а адвокат допускається до особи з моменту порушення кримінальної справи щодо конкретної особи або з моменту затримання, як цього вимагає Конституційний Суд Росії.Тому саме в Україні слідчі намагаються відтягнути зустріч підозрю­ваного з адвокатом, плекаючи надію, що в такий спосіб одержать «щи­росердні» зізнання. В Росії такі показання можуть бути нейтралізовані шляхом відмови від цих свідчень, після чого вони перетворюються на недопустимий доказ. В Україні ситуація інша. Тому в Україні слідчі по­вною мірою використовують можливість одержання пояснень без адво­ката, а в судовому засіданні зміну показань оцінюють як намагання ухи­литись від відповідальності. Недопущення адвоката до участі у справі мотивують так:

мовляв, особа ще не затримана;

до неї не застосовано запобіжного заходу у вигляді взяття під варту до пред'явлення обвинувачення тощо;

вона допитується формально як свідок, а тому права на захист поки що не має тощо.

Оперативні працівники в абсолютній більшості випадків проводять бесіди з підозрюваною особою без участі адвоката. Відсутність статті про недопустимі докази та відповідного роз'яснення Конституційного Суду України про момент, з якого адвокат повинен бути допущений до особи, створює широкі можливості для одержання показань, у тому чис­лі з застосуванням незаконних методів. І хоча стаття 48 КПК гарантує особі право на конфіденційне побачення з адвокатом до першого допиту, «бесіду» з оперативниками допитом не вважають, а відтак захисника не забезпечують.

Російський підхід до питання забезпечення права на участь адвоката, підкріплений рішенням Конституційного Суду РФ, заслуговує на увагу і в Україні.

Доводиться констатувати, що законодавчі гарантії права на захист у Росії вигідно відрізняються на краще від становища особи, щодо якої розпочато кримінальне переслідування в Україні. Порівнюючи ці гаран­тії з тим, що є навіть у такій країні, як США, можна стверджувати, що норма про недопустимі докази у РФ є ефективнішою за правило Міран-ди59, яким послуговуються у США.