ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ПРИПИНЕННЯ ТА ВИДІЛ АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА

1. Загальні положення щодо припинення акціонерного товариства

містяться в ст. 79 Закону. Згідно з ч. 1 ст. 79, акціонерне товариство припиняється в результаті передання всього свого майна, прав та обов'язків іншим підприємницьким товариствам — правонаступни­кам (шляхом злиття, приєднання, поділу, перетворення) або в резуль­таті ліквідації. Ця норма відтворює загальне положення ч. 1 ст. 104 ЦКУ стосовно акціонерних товариств і встановлює два способи їх припинення, різниця між якими полягає в наявності або відсутності правонаступництва. Універсальним правонаступництвом характери­зуються злиття, приєднання, поділ і перетворення: припинення акціонерного товариства, яке відбувається внаслідок таких дій (хоча існує обґрунтована думка, що перетворення не призводить до припи­нення юридичної особи, змінюється лише її організаційно-правова форма або вид), не спричиняє припинення його прав і обов'язків, які переходять до новостворених (а у випадку приєднання — до вже існу­ючих) юридичних осіб. Виділ акціонерного товариства, хоча і харак­теризується правонаступництвом щодо частини прав та обов'язків то­вариства, не призводить до його припинення; відповідно до ст. 109 ЦКУ, до виділу лише за аналогією застосовуються положення про по­рядок припинення юридичної особи, пов'язаного із правонаступницт­вом, а тому законодавець не згадує про виділ у ст. 79 Закону. Як зазна­чалося вище, зміна тину акціонерного товариства з приватного на публічне або з публічного на приватне, згідно з абз. З ч. 2 ст. 5 Закону, не є його перетворенням, а отже, до неї не застосовуються норми За­кону щодо припинення акціонерного товариства.

Новелою Закону, що коментується, стало обмеження кола право­наступників акціонерних товариств, які беруть участь у злитті, приєднанні, поділі, виділі, перетворенні. За загальним правилом но­вого Закону правонаступниками акціонерних товариств можуть бути не будь-які юридичні особи, а тільки підприємницькі товариства. До них ст. 84 ЦКУ відносить товариства, які здійснюють підприєм­ницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками; це поняття є родовим щодо господарських товариств (повного товариства, командитного товариства, товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерного товари­ства) і виробничих кооперативів. При цьому для кожної форми при­пинення і для виділу Закон передбачив жорсткі обмеження стосовно організаційно-правової форми правонаступників:

правонаступником акціонерних товариств при злитті може бути тільки інше акціонерне товариство (ч. 1 ст. 83);

правонаступником акціонерного товариства (акціонерних това­риств) при приєднанні може бути тільки інше акціонерне товариство (ч. 1 ст. 84);

правонаступниками акціонерного товариства при поділі можуть виступати тільки акціонерні товариства (ч. 1 ст. 85);

частковим правонаступником акціонерного товариства при виділі може бути тільки одне або кілька інших акціонерних товариств (ч. 1 ст. 86); і лише

при перетворенні правонаступником акціонерного товариства може бути будь-яке інше підприємницьке товариство — господарське товариство або виробничий кооператив (ч. 1 ст. 87).

При цьому саме акціонерне товариство може бути створене шля­хом злиття, поділу, виділу чи перетворення будь-якого підприємниць­кого (підприємницьких) товариства, а також державного (держав­них), комунального (комунальних) та інших підприємств у акціонер­не товариство (абз. 1 ч. З ст. 3).

Спеціальне законодавство може передбачати додаткові вимоги що­до кола правонаступників окремих акціонерних товариств. Так, як вип­ливає зі ст. 26 Закону України «Про банки і банківську діяльність», учасниками реорганізації акціонерного товариства — банку шляхом злиття, приєднання, поділу, виділу, перетворення можуть бути лише банки і в результаті такої реорганізації можуть утворюватися лише бан­ки. У світлі ст. 43 Закону України «Про страхування», реорганізація акціонерного товариства — страховика також можлива лише за участю інших страховиків.

Згідно з абз. 4 ч. 1 ст. 80, акціонерне товариство не може одночасно здійснювати злиття, приєднання, поділ, виділ та/або перетворення. Тільки після завершення однієї із зазначених процедур товариство може починати наступну.

Ліквідація акціонерного товариства, на відміну від наведеного спо­собу припинення, не пов'язана з універсальним правонаступництвом щодо його прав і обов'язків, хоча в процесі її проведення може відбу­ватися сингулярне (часткове) гіравонаступництво щодо окремих прав акціонерного товариства, які переходять до його кредиторів у поряд­ку розрахунків з ними або до акціонерів — власників простих акцій при розподілі між ними майна товариства, що ліквідується.

Залежно від того, хто виступає ініціатором припинення юридичної особи, воно може бути добровільним або примусовим. У випадку доб­ровільного припинення рішення про злиття, приєднання, поділ, перет­ворення або ліквідацію приймається учасниками юридичної особи або органом, уповноваженим на це установчими документами, а у випадку примусового припинення — судом або відповідними органами держав­ної влади (ч. 1 ст. 106, ч. 1 ст. 110 ЦКУ). Згідно з ч. 2 ст. 79 нового Зако­ну, добровільне припинення акціонерного товариства відбувається за рішенням загальних зборів у порядку, передбаченому цим Законом, з дотриманням вимог, встановлених ЦКУ та іншими актами законодав­ства. Законом не регулюються підстави та порядок примусового припи­нення акціонерного товариства. Додатково критерій розмежування між добровільним та примусовим припиненням у формі злиття, приєднан­ня, поділу та перетворення сформульований в абз. 1 ч. 1 ст. 80.

Абзац 3 ч. 1 ст. 80 Закону відтворює загальну норму ч. 2 ст. 106 ЦКУ щодо акціонерних товариств про можливу необхідність одер­жання згоди відповідних державних органів на припинення акціонер­ного товариства шляхом злиття або приєднання. Так, згідно з п. 1 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції», злит­тя та приєднання суб'єктів господарювання визнаються концент­рацією, яка у випадках, передбачених ч. 1 ст. 24 зазначеного Закону, може здійснюватися тільки за умови попереднього отримання дозво­лу АМКУ чи адміністративної колегії АМКУ. Згідно з ч. 5 ст. 24 цьо­го Закону, концентрація, яка потребує дозволу, забороняється до на­дання дозволу на її здійснення, а учасники концентрації зобов'язані утримуватися від дій, які можуть призвести до обмеження конку­ренції та неможливості відновлення початкового стану.

Закон в абз. 2 ч. 1 ст. 80 вказує, що у випадках, передбачених зако­ном, поділ акціонерного товариства або виділ з його складу одного або кількох акціонерних товариств здійснюється за рішенням від­повідних державних органів або за рішенням суду. Цю норму також варто розглядати в контексті загальних положень про можливість примусового поділу (виділу) юридичних осіб. Так, згідно з ч. 4 ст. 81 ЦКУ, юридична особа може бути створена шляхом примусового поділу (виділу) у випадках, встановлених законом. Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за ре­зультатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМКУ можуть, зокрема, прийняти рішення про примусовий поділ суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

За загальним правилом ч. 2 ст. 104 ЦКУ та ч. 2 ст. 33 Закону Ук­раїни «Про державну реєстрацію юридичних осіб...», юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення. Частина 6 ст. 80 нового Закону містить положення, що встановлюють момент завершення злиття, приєднання, поділу, виділу та перетворення акціонерного товариства. Доцільність включення в текст Закону таких норм викликає сумнів, з урахуванням того, що ч. 6 ст. 32, ч. 11, 13, 14 та 15 ст. 37 Закону Ук­раїни «Про державну реєстрацію юридичних осіб...» містять ана­логічні норми, повторення яких у рамках цього Закону є або їх дослівним відтворенням, або навпаки, може обумовити певні розбіжності. Так, згідно з ч. 11 ст. 37 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб...», приєднання вважається завершеним з моменту державної реєстрації припинення юридичних осіб, що при­пиняються в результаті приєднання, та державної реєстрації відповідних змін до установчих документів. Проте відповідно до абз. 2 ч. 6 ст. 80 нового Закону, приєднання акціонерного товариства до іншого акціонерного товариства вважається завершеним з дати вне­сення запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців про припинення такого акціонерного то­вариства. При цьому це положення майже дослівно представлене чо­мусь двічі — в абз. 2 та 4 ч. 6 ст. 80. Виділ акціонерного товариства, згідно з абз. З ч. 6 ст. 80, вважається завершеним з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про створення акціонерного то­вариства, що виділилося. Злиття, поділ або перетворення акціонерно­го товариства вважається завершеним з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про припинення акціонерного товариства та про реєстрацію підприємницького товариства — правонаступника (товариств — правонаступників) (абз. 1 ч. 6 ст. 80).

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 1 червня 2000 р. № 1775, підставою анулювання ліцензії є, зокрема, рішення про скасування державної реєстрації суб'єкта господарювання, тому товариству-правонаступнику необхідно отримати ліцензію для провадження тієї діяльності, що підлягає ліцензуванню, яку провадило товариство-попередник.

Характерною рисою здійснення «нравонаступницьких» способів припинення та виділу акціонерних товариств є проведення конвер­тації всіх акцій товариств, що припиняються (частини акцій товари­ства, з якого відбувається виділ), в акції акціонерних товариств-правонастунників (обміну акцій перетворюваних товариств на частки (паї) підприємницьких товариств — правонаступників). Загальні по­ложення про гаку конвертацію містяться в ч. 2 ст. 80 Закону, відповідно до якої:

акції товариства, яке припиняється внаслідок поділу, конверту­ються в акції товариств-правонаступників та розміщуються серед їх акціонерів (абз. 1 ч. 2 сг. 80);

акції товариств, що припиняються внаслідок злиття або приєд­нання, конвертуються в акції товариства-правонаступника та розмі­щуються серед його акціонерів (абз. 2 ч. 2 ст. 80);

акції товариства, що перетворюється, конвертуються в частки (паї) підприємницького товариства-правонаступника та розподіля­ються серед його учасників (абз. З ч. 2 ст. 80); на наш погляд, викорис­тання терміна «конвертація» щодо обміну акцій товариства, що перет­ворюється, на частки (паї) підприємницького товариства-правонас­тупника некоректно, хоча законодавець двічі (в абз. З ч. 2 ст. 80 і абз. 5 ч. 2 ст. 80) допускає таку помилку;

акції товариства, з якого здійснюється виділ, конвертуються в акції цього акціонерного товариства й акціонерного товариства, що виділилося, та розміщуються між акціонерами товариства, з якого здійснюється виділ (абз. 4 ч. 2 ст. 80)[20].

Порядок конвертації акцій товариства, що припиняється, в акції новоствореного (новостворених) акціонерного товариства встанов­люється ДКЦПФР (абз. 6 ч. 2 ст. 80).

Порядок і коефіцієнти конвертації акцій та інших цінних паперів повинні міститися в договорі про злиття (приєднання) або в плані поділу (виділу, перетворення) (п. 2 ч. 1 ст. 81). У Законі не передбаче­но спеціальних норм щодо порядку розрахунку коефіцієнта конвер­тації, що визначає кількість акцій новоствореного товариства (товари­ства, до якого відбувається приєднання), яку має отримати акціонер товариства, що припиняється (товариства, з якого здійснюється виділ). Положення про реорганізацію містить вимоги про те, що номінальна вартість акцій акціонерного товариства, створеного шля­хом злиття (товариства, до якого здійснюється приєднання), має бути кратною номінальній вартості акцій товариств, що реорганізуються; при цьому мають забезпечуватися умови неподільності акції та обміну акцій на цілу кількість акцій акціонерного товариства, створе­ного шляхом злиття (товариства, до якого відбувається приєднання) (пп. 2.5 та 3.5 Положення про реорганізацію). Стосовно поділу та виділу зазначене Положення встановлює, що номінальна вартість акцій товариств, створених шляхом поділу (виділу), має дорівнювати номінальній вартості акцій товариств, що реорганізуються; кожен з учасників товариства, що реорганізується, має право отримати акції товариств, що створюються шляхом поділу (виділу), в кількості, яка дорівнює співвідношенню розмірів статутних фондів товариств, ство­рених шляхом поділу (виділу), до розміру статутного фонду товари­ства, що реорганізується, також із забезпеченням умов неподільності акцій (пп. 4.3 та 5.3 Положення про реорганізацію). Новий Закон об­межується окремими нормативними приписами щодо конвертації акцій у випадках поділу (виділу) та перетворення. Так, законодавець вимагає, щоб розміщення акцій товариств-правонаступників (товари­ства, що виділилося) здійснювалося із збереженням співвідношення, що було між акціонерами у статутному капіталі акціонерного товари­ства, що припинилося шляхом поділу (товариства, з якого здійснено виділ) (абз. 1 ч. 4 ст. 85, абз. 1 ч. 4 ст. 86); у випадках перетворення роз­поділ часток (паїв) підприємницького товариства-гіравонаступннка має відбуватися із збереженням співвідношення між частками акціонерів у статутному капіталі акціонерного товариства, що перет­ворюється (абз. 1 ч. 4 ст. 87). Очевидно, що більш детально такі питан­ня будуть врегульовані в новому підзаконному нормативно-правово­му акті ДКЦПФР, виданому відповідно до норм коментованого Зако­ну про припинення та виділ акціонерних товариств.

Під час розрахунку кількості акцій новоствореного акціонерного товариства (товариства, до якого відбувається приєднання), які буде мати акціонер товариства, що припиняється (товариства, з якого здійснюється виділ), застосування коефіцієнта конвертації може приз­вести до дробових показників, в результаті округлення яких виникає так званий «ефект перерозподілу»: при округленні в більшу сторону акціонер отримує додаткову акцію, при округленні в меншу — втрачає одну акцію; змінюється і загальна вартість пакета акцій, що належить такому акціонеру. На практиці товариства, щоб не допустити «ефекту перерозподілу», намагаються або вирахувати дробовий коефіцієнт конвертації, при якому результатом обчислень стануть тільки цілі по­казники, або в договорі про злиття (приєднання) передбачити правила округлення кількості акцій; затвердження договору про злиття (приєднання), що містить таке положення, на загальних зборах може сприяти запобіганню можливим непорозумінням у майбутньому.

Методика обчислення коефіцієнта конвертації повинна розкрива­тися в поясненнях до умов договору про злиття (приєднання) або до плану поділу (виділу, перетворення), що готується наглядовою радою (абз. 2 ч. 2 ст. 81); у випадку, якщо учасником злиття, приєднання, поділу або виділу виступає акціонерне товариство з кількістю акціонерів — власників простих акцій більше 100 осіб, оцінка обґрун­тованості та адекватності методів, застосованих для обчислення ко­ефіцієнтів конвертації акцій та інших цінних паперів, повинна також міститися у висновку незалежного експерта (аудитора, оцінювача) щодо умов злиття, приєднання, поділу або виділу (ч. З ст. 81).

У випадку злиття Закон вказує на необхідність затвердження умов конвертації акцій товариства, що припиняється, в акції товариства, створюваного в результаті злиття, наглядовою радою кожного акціонерного товариства, що бере участь у злитті (п. 5 ч. 6 ст. 83). Оскільки, згідно з ч. 6 ст. 84, ч. 6 ст. 85 і ч. 6 ст. 86, процедури приєднан­ня, поділу, виділу акціонерних товариств здійснюються аналогічно по­рядку, визначеному ч. 6 ст. 83 цього Закону для процедури злиття, умо­ви конвертації акцій товариства, що припиняється (товариства, з яко­го відбувається виділ), в акції створюваного товариства (товариства, до якого відбувається приєднання) також підлягають затвердженню наглядовою радою кожного товариства, що бере участь у приєднанні, поділі, виділі. Стосовно перетворення ч. 2 ст. 87 передбачає, що поря­док обміну акцій товариства на частки (паї) підприємницького товари­ства-правонаступника виноситься наглядовою радою на затвердження загальних зборів акціонерного товариства, що перетворюється.

При конвертації акцій під час злиття, приєднання, поділу, виділу акціонерного товариства акціонери товариств, які беруть участь у злитті, приєднанні, поділі, виділі можуть отримувати грошові випла­ти. Розмір таких виплат не повинен перевищувати розміру, визначе­ного статутом товариства. Порядок здійснення таких грошових вип­лат та їх суми встановлюються договором про злиття (приєднання) або планом поділу (виділу) (ч. 4 ст. 80, п. 2 ч. 1 ст. 81).

Однак не всі акції акціонерних товариств, що припиняються (това­риств, з яких здійснюється виділ) у результаті проведення зазначених процедур, підлягають конвертації (обміну). В абз. 5 ч. 2 ст. 80 Закону сформульоване загальне правило про те, що акції товариств, які бе­руть участь у злитті, приєднанні, поділі, виділі, перетворенні, власни­ками яких є акціонери, які звернулися до акціонерного товариства з вимогою про обов'язковий викуп належних їм акцій та які мають таке право, конвертації не підлягають. Рішення про злиття, приєднання, поділ, перетворення, виділ товариства, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 68, нале­жить до числа рішень загальних зборів, голосування проти яких надає акціонеру — власнику простих акцій право вимагати обов'язкового викупу належних йому акцій. Отже, загальну кількість акцій товари­ства, що підлягають конвертації, можна визначити лише після закінчення законодавчого строку, встановленого для пред'явлення акціонерами письмової вимоги про викуп їх акцій — ЗО днів після прийняття загальними зборами рішення, що стало підставою для ви­моги обов'язкового викупу акцій (ч. 2 ст. 69). У наступних статтях Розділу XVI Закону, де містяться положення, що стосуються окремих «правонаступницьких» форм припинення акціонерних товариств і виділу, зазначене правило деталізується та уточнюється.

Відповідно до нового Закону, не підлягають конвертації:

а)    при злитті (абз. 1 ч. 4 ст. 83):

акції товариств, що припиняються внаслідок злиття, які були ни­ми викуплені;

акції товариства, що припиняється внаслідок злиття, власником яких є товариство, що бере участь у злитті разом із товариством- емітентом;

б)    при приєднанні (абз. 1 та 2 ч. 5 ст. 84):

акції товариства, що приєднується, які були ним викуплені;

акції товариства, що приєднується, власником яких є товарист­во, до якого здійснюється приєднання;

акції товариства, що приєднується, власником яких є інше то­вариство, що приєднується;

іу) акції товариства, до якого здійснюється приєднання, власником яких було товариство, що приєднується;

в)    при поділі (абз. 2 ч. 4 ст. 85):

і) акції товариства, що припиняється шляхом поділу, які були ви­куплені цим товариством;

г)    при виділі (абз. 2 ч. 4 ст. 86):

і) акції товариства, з якого здійснюється виділ, викуплені цим то­вариством (такі акції також не можуть передаватися до складу активів товариства-правонаступника);

д)    при перетворенні (абз. 2 ч. 4 ст. 87):

і) акції товариства, що перетворюється, викуплені цим товарист­вом, які на дату прийняття рішення про припинення товариства шля­хом перетворення не продані та/або не погашені в порядку, визначе­ному цим Законом.

Варто зазначити, що конвертації не підлягають не тільки акції, ви­куплені товариством в акціонерів, що реалізують своє право вимагати обов'язкового викупу, як можна було б зрозуміти, виходячи з букваль­ного тлумачення положення абз. 5 ч. 2 ст. 80 Закону, а всі викуплені акції, що обліковуються на особовому рахунку емітента, щодо яких на дату прийняття рішення про злиття, приєднання, поділ, виділ або пе­ретворення товариство не здійснило жодної з дій, передбачених абз. 1 ч. З ст. 66. Також, як ми бачимо, не підлягають конвертації акції това­риств, що припиняються (товариства, до якого здійснюється приєд­нання), які на момент прийняття рішення про припинення перебува­ють у власності інших учасників зазначених процедур.

Всі перераховані категорії акцій підлягають анулюванню в поряд­ку, передбаченому ДКЦПФР (абз. 2 ч. 4 ст. 83, абз. З ч. 5 ст. 84, абз. 2 ч. 4 ст. 85, абз. 2 ч. 4 ст. 86, абз. 2 ч. 4 ст. 87).

Під час здійснення процедур злиття, приєднання, поділу, виділу та перетворення виникає також питання і про долю інших, крім акцій, емісійних цінних паперів. Відповідно до імперативного припису ч. З ст. 80 Закону, емісійні цінні папери (крім акцій) акціонерних това­риств, що беруть участь у злитті, приєднанні, поділі, виділі або перет­воренні, повинні надавати своїм власникам обсяг прав не менший, ніж той, що надавався ними до злиття, приєднання, поділу, виділу або пе­ретворення. Зменшення обсягу прав власників таких цінних паперів не допускається. Відомості про права, які надаватимуться підпри­ємницьким товариством-правонаступником власникам інших, крім простих акцій, цінних паперів товариства, діяльність якого припи­няється внаслідок злиття, приєднання, поділу, перетворення або з якого здійснюється виділ, та/або перелік заходів, які пропонується вжити стосовно таких цінних паперів, повинні в обов'язковому поряд­ку міститися в договорі про злиття (приєднання) або в плані поділу (виділу, перетворення) (п. З ч. 1 ст. 81).

Дії емітента облігацій у випадку його припинення регулюються в Розділі IV Положення про порядок емісії облігацій підприємств. Влас­ники облігацій, будучи кредиторами емітента, можуть вимагати від нього здійснення тих самих дій, що і кредитори за іншими зобов'язан­нями, у тому числі дострокового виконання зобов'язань за облігаціями (погашення облігацій). Погашення облігацій після зупинення їх обігу проводить комісія з припинення емітента в порядку та у строк, що заз­начені в повідомленні про припинення емітента (гі. 8 Розділу IV Поло­ження про порядок емісії облігацій підприємств). Якщо у строк, вста­новлений для розрахунків з кредиторами, всі облігації емітента, який припиняється, будуть погашені, здійснюється скасування реєстрації випуску облігацій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску облігацій. Якщо ж протягом такого строку облігації емітента, що при­пиняється, не були погашені, після державної реєстрації припинення емітента та реєстрації новоствореної юридичної особи або реєстрації змін до установчих документів особи, що не припиняється в резуль­таті приєднання, здійснюється заміна свідоцтв про реєстрацію випус­ку облігацій. Якщо в результаті реорганізації утворилося кілька юри­дичних осіб, зобов'язання за непогашеними облігаціями розподіля­ються між ними пропорційно, відповідно до розподільного балансу (плі. 8.1 та 8.2 Розділу IV Положення про порядок емісії облігацій підприємств).

6. Основними документами, які оформлюють умови проведення злиття, приєднання, поділу, виділу, перетворення, є договір про злит­тя (приєднання) та план поділу (виділу, перетворення) акціонер­ного товариства. Законодавець не визначає правову природу договорів злиття та приєднання акціонерних товариств, не встановлює відповідальності за їх недотримання, обмежуючись лише перерахуван­ням умов, які повинні містити зазначені документи, а також формулю­ванням положень про порядок їх підготовки та затвердження (сг. 81).

Укладення такого договору являє собою елемент юридичного складу, який виступає підставою універсального правонаступництва стосовно прав та обов'язків акціонерного товариства, що припиняєть­ся внаслідок злиття (приєднання). Договори про злиття (приєднан­ня) варто відрізняти від інших так званих «загальноцільових дого­ворів», що характеризуються загальною метою діяльності їх учас­ників. На відміну від установчого договору та договору про створення акціонерного товариства, спрямованих на створення шляхом засну­вання юридичної особи — нового суб'єкта права, зазначені договори регулюють приватноправові відносини, що виникають під час припи­нення акціонерних товариств, і забезпечують перехід прав і обов'язків у порядку універсального правонаступництва, яке лише у випадку злиття відбувається від акціонерного товариства, що припиняється, до новоствореного акціонерного товариства. Але навіть договір про злиття має на меті не створення нової юридичної особи, а забезпечен­ня здійснення організаційних заходів у рамках процедури злиття та переходу прав та обов'язків від двох або більше акціонерних това­риств, що припиняються, до їх правонаступника. Кваліфікація зазна­ченої категорії договорів певними дослідниками як різновиду догово­ру простого товариства не відповідає істині: згідно зі ст. 1132 ЦКУ, за договором простого товариства сторони (учасники) беруть зобо­в'язання об'єднати свої вклади та спільно діяти з метою одержання прибутку або досягнення іншої мети, тоді як у результаті договорів про злиття (припинення) не утворюється спільне майно учасників, яке б було об'єктом їх спільної часткової власності; майно учасників злиття (приєднання) після його завершення стає об'єктом приватної власності новоутвореного акціонерного товариства (товариства, до якого відбулося приєднання). Не слід розглядати договори про злит­тя (приєднання) і як договори про передачу майна (єдиного майново­го комплексу), оскільки перші спрямовані насамперед на врегулюван­ня організаційних питань проведення злиття та приєднання (наприк­лад, вони містять порядок та коефіцієнти конвертації акцій та інших цінних паперів, інформацію щодо посадових осіб товариства-правонаступннка та розмір їх винагороди — пп. 2 та 4 ч. 1 ст. 81), у той час як передача майна є наслідком універсального правонаступництва, обумовленого не тільки укладенням договору про злиття (приєднан­ня), а й іншими юридичними фактами, з якими пов'язане здійснення процедури злиття(приєднання).

Раніше ці категорії договорів регулювалися виключно на підзаконному рівні. Відповідно до пп. 2.3 та 3.3 Положення про реорганізацію, договір про злиття (приєднання) повинен містити лише відомості про порядок та умови злиття (приєднання), а також порядок обміну акцій товариств, що реорганізуються шляхом злиття (приєднання), на акції акціонерного товариства, створюваного шляхом злиття (товариства, до якого відбувається приєднання); також Положення вказує на не­обхідність договірного визначення співвідношень, у яких має відбува­тися обмін акцій товариств, що реорганізуються шляхом злиття (това­риств, що приєднуються), на акції товариства, створеного шляхом злиття (товариства, до якого відбувається приєднання) (пп. 2.4 і 3.4 Положення про реорганізацію). Новий Закон у ч. 1 ст. 81 представляє інший перелік відомостей, які повинні містити договори про злиття (приєднання) та плани поділу (виділу, перетворення), який включає:

повне найменування та реквізити кожного товариства, що бере участь у злитті, приєднанні, поділі, виділі або перетворенні;

порядок і коефіцієнти конвертації акцій та інших цінних па­перів, а також суми можливих грошових виплат акціонерам;

відомості про права, які надаватимуться підприємницьким това­риством — правонаступником власникам інших, крім простих акцій, цінних паперів товариства, діяльність якого припиняється внаслідок злиття, приєднання, поділу, перетворення або з якого здійснюється виділ, та/або перелік заходів, які пропонується вжити стосовно таких цінних паперів;

— інформацію щодо запропонованих осіб, які стануть посадовими особами товариства у підприємницькому товаристві — правонаступ­нику після завершення злиття, приєднання, поділу, виділу або перет­ворення, та запропоновані до виплати таким особам винагороди або компенсації.

Договором про злиття (приєднання) також може визначатися по­рядок голосування на спільних загальних зборах акціонерів (ч. З ст. 83, ч. З ст. 84).

Новий Закон передбачає спеціальну процедуру затвердження до­говорів про злиття (приєднання). Проекти договору про злиття (приєднання) підлягають затвердженню наглядовими радами кожного акціонерного товариства, що бере участь у злитті (приєднанні) (п. 5 ч. 6 ст. 83), після чого питання про затвердження договору про злиття (приєднання) виноситься на затвердження загальними зборами кож­ного такого товариства його наглядовою радою (ч. 2 ст. 83, абз. 1 ч. 2 ст. 84). Прийняття загальними зборами кожного товариства, що бере участь у злитті (приєднанні), рішення про затвердження договору про злиття (приєднання) належить до числа основних рішень, віднесених до компетенції загальних зборів у контексті здійснення процедур злиття (приєднання) (абз. 1 ч. 5 ст. 81, п. 7 ч. 6 ст. 83). Єдиним винят­ком з цього правила є передбачений ч. 4 ст. 84 Закону випадок, коли акціонерному товариству, до якого здійснюється приєднання, нале­жать більш як 90 відсотків простих акцій товариства, що приєднуєть­ся, і приєднання не спричиняє необхідності внесення змін до статуту товариства, до якого здійснюється приєднання, пов'язаних зі змінами прав його акціонерів; у цьому випадку рішення про затвердження умов договору про приєднання може прийматися наглядовою радою такого товариства[21].

Якщо раніше Положення про реорганізацію вимагало, щоб тексти проекту договору про злиття або приєднання, який погоджується ви­щим органом кожного товариства, що реорганізується, були ідентич­ними (пп. а) п. 2.2 і пп. а) п. 3.2), то новий Закон в абз. 2 ч. 5 ст. 81 ви­магає ідентичності лише істотних умов договорів про злиття (приєднання), затверджених загальними зборами кожного із зазначе­них товариств.

Оскільки процедури поділу, виділу та перетворення, на відміну від злиття та приєднання, ініціюються та здійснюються одним акціонер­ним товариством, договірне оформлення погоджених порядку та умов проведення таких процедур заміняється на їх звичайну документаль­ну фіксацію в спеціальному плані поділу (виділу, перетворення), що, однак, має містити ті ж самі наведені відомості, що і договір про злит­тя (приєднання) (ч. 1 ст. 81). Вимоги про розробку та затвердження плану поділу (виділу, перетворення) є нововведенням Закону: раніше Положення про реорганізацію вимагало від вищих органів то­вариств, які реорганізуються у такий спосіб, лише приймати окреме рішення про умови обміну акцій цих товариств на акції або частки у статутному фонді товариств, що створюються (пп. а) п. 4.2, пп. а) п. 5.2, пп. а) п. 6.2 Положення). Ця новела дасть змогу забезпечити більший ступінь прозорості заходів, що проводяться товариством, та інформованість акціонерів, які голосують за відповідні рішення.

До кожного із зазначених документів (договору про злиття (приєднання) і плану поділу (виділу, перетворення) наглядова рада кожного акціонерного товариства, що бере участь у злитті, приєд­нанні, поділі, виділі або перетворенні повинна підготувати для акціонерів і затвердити одночасно із затвердженням проекту догово­ру про злиття (приєднання) або проекту плану поділу (виділу, перет­ворення) пояснення до їх умов, які повинні містити (ч. 2 ст. 81):

економічне обґрунтування доцільності злиття, приєднання, поділу, виділу або перетворення;

перелік методів, що застосовувалися для оцінки вартості майна акціонерного товариства та обчислення коефіцієнта конвертації акцій та інших цінних паперів акціонерного товариства.

Додатковий спосіб захисту інтересів акціонерів від зловживань під час здійснення зазначених процедур Закон передбачив для товариств з кількістю акціонерів — власників простих акцій більше 100 осіб: у цьому випадку наглядова рада такого товариства повинна отримати висновок незалежного експерта (аудитора, оцінювача) щодо умов злиття, приєднання, поділу або виділу. Такий висновок має містити оцінку щодо обґрунтованості та адекватності методів, застосованих для оцінки вартості майна кожного з акціонерних товариств і обчислення коефіцієнтів конвертації акцій та інших цінних паперів (ч. З ст. 81). Винятком із правила про обов'язкову підготовку пояснень і висновку незалежного експерта є згаданий випадок приєднання, передбачений ч. 4 ст. 84 Закону.

Всі зазначені документи (проект договору про злиття (приєднан­ня) або плану поділу (виділу, перетворення), пояснення до умов дого­вору про злиття (приєднання) або плану поділу (виділу, перетворен­ня), висновок незалежного експерта щодо умов злиття, приєднання, поділу або виділу у випадках, передбачених Законом), а також річна фінансова звітність інших товариств, що беруть участь у злитті (приєднанні), за три останні роки (у випадку проведення злиття (приєднання) належать до категорії матеріалів, що надсилаються акціонерам товариства, яке бере участь у злитті (приєднанні), поділі (виділі, перетворенні), при підготовці загальних зборів, на які вино­ситься питання про затвердження умов договору про злиття (приєднан­ня), плану поділу (виділу, перетворення) та передавального акта (ч. 4 ст. 81). Остання законодавча вимога продиктована наміром забезпечити інформованість акціонерів про фінансовий стан інших учасників злиття (приєднання), тому що злиття, наприклад, фінансово благополучного товариства із товариством, що перебуває в стані, близькому до банкрут­ства, явно суперечить інтересам акціонерів першого товариства. Оскіль­ки Закон не містить спеціальних вимог щодо строків та порядку надіслання акціонерам вказаних матеріалів, можна дійти висновку, що вони мають надсилатися одночасно з повідомленням про проведення за­гальних зборів та їх порядком денним у строк, установлений Законом.

На практиці можливе виникнення ситуації, коли великий акціонер або посадова особа органу товариства є афілійованими особами акціонерного товариства, що бере участь у злитті або приєднанні з цим товариством. У цьому випадку договір про злиття (приєднання) варто визнати правочином, щодо вчинення якого є заінтересованість, на підставі п. 5 ч. 1 ст. 71, що обумовлює необхідність дотримання про­цедури розкриття інформації та прийняття рішення про його вчинен­ня, передбаченої ст. 71 Закону; такі вимоги слід вважати додатковими до загальних положень про порядок вчинення зазначених правочинів. Єдиний виняток передбачений п. З ч. З ст. 71 Закону для ви­падків приєднання до товариства, що здійснюється відповідно до ч. 4 ст. 84 (у даному пункті міститься помилкове посилання на ч. 2 ст. 84), якщо товариство, до якого здійснюється приєднання, є власником більш як 90 відсотків простих акцій товариства, що приєднується, — в цьому випадку положення ст. 71 не застосовуються навіть за наяв­ності ознак правочину, щодо вчинення якого є заінтересованість.

7. Процедури злиття, приєднання, поділу, виділу, перетворення акціонерного товариства пов'язані з певним ризиком для його креди­торів, оскільки існує ймовірність використання товариством таких процедур для уникнення відповідальності за зобов'язаннями і збере­ження активів товариства від звернення стягнення на них з боку кре­диторів (у спеціальній літературі навіть зустрічається такий небезперечний термін, як «недобросовісна реорганізація»). Ризик особливо зростає, коли мова гіде про поділ та виділ: акціонерне товариство, що припиняється, може передати свої зобов'язання перед кредиторами товариству, що створюється, активів якого може виявитися недос­татньо для виконання зобов'язань перед кредиторами. З іншого боку, здійснення подібних процедур містить у собі значний потенціал підви­щення економічної ефективності діяльності товариства, що об'єктивно вигідно і кредиторам, тому надто жорстке регулювання у цій сфері навряд чи буде об'єктивно відповідати їх інтересам. Необхідно лише забезпечити кожному кредитору товариства можливість пред'явлення вимог щодо дострокового виконання перед ним зобов'язань товарист­ва у випадку, якщо він вважає, що проведення оголошеної процедури злиття, приєднання, поділу, виділу чи перетворення товаринства-боржника суперечить його інтересам. Водночас, надаючи всім кредиторам, незалежно від факту забезпеченості їх вимог, право вимагати достро­кового виконання зобов'язань від товариства, що припиняється (това­риства, з якого здійснюється виділ), можна викликати «ефект доміно», адже виконання одночасно пред'явлених вимог усіх або більшості кре­диторів може виявитися непосильним тягарем навіть для платоспро­можного товариства і, як наслідок, зумовити його неспроможність. То­му забезпечення балансу між захистом інтересів кредиторів і гаранто­ваним проведенням ефективної реорганізації акціонерного товариства є одним з важливих завдань сучасного корпоративного законодавства, особливо за умов фінансової кризи.

Норми щодо захисту прав кредиторів при злитті, приєднанні, поділі, виділі та перетворенні зазнали істотних змін, порівняно із попереднім законодавчим регулюванням. У сфері захисту інтересів кредиторів юридичної особи, що припиняється, ЦКУ обмежується лише вимогою до комісії з припинення юридичної особи помістити в друкованих засобах масової інформації, в яких публікуються відо­мості про державну реєстрацію юридичної особи, що припиняється, повідомлення про припинення юридичної особи та про порядок і строк заявлення кредиторами вимог до неї; протягом цього строку відбувається пред'явлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог. Крім того, комісія з припинення повинна вжи­вати всіх можливих заходів щодо виявлення кредиторів і письмово повідомляти їх про припинення юридичної особи (ч. 4 ст. 105 ЦКУ). При цьому в ЦКУ зазначається, що кредитор юридичної особи, яка припиняється, може вимагати від неї лише припинення або достроко­вого виконання зобов'язання (ч. 1 ст. 107 ЦКУ).

Відповідно до нового Закону, механізм захисту інтересів кредиторів при злитті, приєднанні, поділі, виділі або перетворенні акціонерного то­вариства, викладений у ст. 82, значною мірою подібний тому, що перед­бачений ч. 2 та 3 ст. 16 Закону для випадків прийняття загальними збо­рами рішення про зменшення статутного капіталу. В обох випадках:

на акціонерне товариство покладається обов'язок письмового персонального повідомлення кредиторів про прийняте загальними збо­рами рішення протягом ЗО днів з дати його прийняття (в разі припинен­ня шляхом злиття або приєднання — з дати прийняття відповідного рішення загальними зборами останнього з акціонерних товариств, що беруть участь у злитті або приєднанні) (ч. 2 ст. 16, ч. 1 ст. 82);

право вимагати від акціонерного товариства здійснення спеціаль­но передбачених дій щодо зобов'язань мають тільки незабезпечені кре­дитори, вимоги яких до акціонерного товариства не забезпечені догово­рами застави або поруки (абз. 1 ч. З ст. 16, абз. 1 ч. 2 ст. 82);

зазначені кредитори можуть звернутися до акціонерного товари­ства з письмовою вимогою про здійснення однієї з таких дій: забезпе­чення виконання зобов'язань перед кредиторами шляхом укладення договорів застави чи поруки, дострокового припинення або виконання зобов'язань перед кредиторами, якщо інше не передбачено правочи- ном між товариством та кредитором (абз. 1 ч. З ст. 16, абз. 1 ч. 2 ст. 82);

здійснення однієї із зазначених дій відбувається на вибір това­риства (абз. 1 ч. З ст. 16, абз. 1 ч. 2 ст. 82);

якщо кредитор не звернувся в передбачений Законом строк до товариства з письмовою вимогою, вважається, що він не вимагає від то­вариства вчинення додаткових дій щодо зобов'язань перед ним (абз. 2 ч. З ст. 16, абз. 1 ч. 2 ст. 82).

Однак між цими механізмами захисту прав кредиторів можна виділити важливі розбіжності, що зводяться до таких моментів:

ч. 2 ст. 16 покладає обов'язок щодо письмового повідомлення кредиторів на виконавчий орган товариства, тоді як ч. 1 ст. 82 гово­рить загалом про обов'язок товариства щодо здійснення такої дії; у світлі положень ч. З та 4 ст. 105 ЦКУ можна стверджувати, що ре­алізація цього обов'язку покладається на комісію з припинення акціонерного товариства;

ч. 2 ст. 16 говорить тільки про необхідність персонального пись­мового повідомлення кредиторів, а ч. 1 ст. 82 зобов'язує товариство також опублікувати в офіційному друкованому органі повідомлення про ухвалене рішення; крім того, публічне акціонерне товариство по­винне також повідомити про прийняття такого рішення кожну фондо­ву біржу, на якій воно пройшло процедуру лістингу;

ч. 2 ст. 16 вимагає повідомляти лише тих кредиторів, вимоги яких до товариства не забезпечені заставою, гарантією чи порукою і які, відповідно, мають право заявляти зазначені вимоги; ч. 1 ст. 82 та­кого обмеження не містить, що дає підстави констатувати не­обхідність повідомлення всіх кредиторів товариства, як незабезпечених, так і забезпечених; підвищені вимоги щодо розкриття інформації про ухвалене рішення про припинення пояснюються потребою забез­печення максимальної прозорості здійснення процедур припинення та виділу акціонерних товариств;

зазначений строк для повідомлення кредиторів по-різному об­числюється, залежно від конкретної процедури припинення: у випад­ках поділу, перетворення та виділу перебіг цього строку починається з дати прийняття загальними зборами рішення про припинення, а у випадках злиття або приєднання строк починає обчислюватися з да­ти прийняття відповідного рішення загальними зборами останнього з акціонерних товариств, що беруть участь у злитті або приєднанні (ч. 1 ст. 82);

у випадку з прийняттям рішення про зменшення розміру статут­ного капіталу Закон в абз. 1 ч. З ст. 16 встановлює строк у ЗО днів, про­тягом якого незабезпечений кредитор може звернутися до товариства з письмовою вимогою про здійснення однієї із зазначених дій, причо­му цей строк обчислюється від дати надходження йому повідомлення товариства; ч. 2 ст. 82 установлює менший строк для звернення креди­тора з письмовою вимогою — 20 днів, і обчислюється він з дати надіслання такому кредитору повідомлення про припинення товари­ства; цю норму слід визнати спеціальною стосовно абз. 1 ч. 4 ст. 105 ЦКУ, що встановлює мінімальний строк заявлення кредиторами ви­мог до юридичної особи у два місяці з дня публікації повідомлення про припинення юридичної особи;

абз. 1 ч. З ст. 16 встановлює строк для здійснення товариством однієї із зазначених дій на вимогу кредитора в 45 днів, тоді як абз. 1 ч. 2 ст. 82 подібного або іншого часового обмеження для задоволення товариством спеціальної вимоги кредитора не передбачає;

абз. 1 ч. 2 ст. 82 додатково дає можливість незабезпеченому кре­дитору вимагати відшкодування збитків товариством.

Оскільки спеціальних вимог до змісту повідомлення кредиторів, яке публікується в офіційному друкованому органі, у ст. 82 не міс­титься, уявляється, що воно повинне містити дані, передбачені ч. 7 ст. 22 Закону України «ГІро державну реєстрацію юридичних осіб...» для повідомлення про прийняття засновниками (учасниками) або уповно­важеним ними органом рішення про припинення юридичної особи: та­ке повідомлення, зокрема, має містити підставу для прийняття рішен­ня щодо припинення акціонерного товариства, місце та дату внесення запису про прийняття рішення засновниками (учасниками) або упов­новаженим ними органом про припинення товариства, дату призна­чення та відомості про комісію з припинення, порядок і строк заявлення кредиторами вимог до акціонерного товариства, що припиняється.

Згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 82, Закону злиття, приєднання, поділ, виділ або перетворення не можуть бути завершені до задоволення вимог, заявлених кредиторами. У контексті цієї норми під «кредиторами» варто розуміти зазначену групу незабезпечених кредиторів, а під «задоволенням вимог» — здійснення товариством однієї із зазначе­них дій на власний вибір у відповідь на вимогу кредитора. Вітчиз­няний Закон, на відміну від абз. 2 п. 6 ст. 15 Федерального Закону РФ «Про акціонерні товариства», не містить вимоги щодо подання органу, який здійснює державну реєстрацію, доказів повідомлення кредиторів.

На захист кредиторів спрямовані й вимоги стосовно фіксації поло­жень про правонаступництво щодо всіх зобов'язань товариства, що припиняється (частини зобов'язань товариства, з якого відбувається виділ), стосовно всіх його кредиторів і боржників, включаючи зобо­в'язання, що заперечуються сторонами, у передавальному акті (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільному балансі (у разі поділу або виділу). За поданням наглядової ради, що приймає рішення про їх схвалення (п. 5 ч. 6 ст. 83), ці документи підлягають затвердженню загальними зборами кожного акціонерного товариства, що бере участь у злитті, приєднанні, поділі, виділі або перетворенні (абз. 1 ч. 5 ст. 81). Підписи голови та членів комісії з припинення акціонерного товариства на передавальному акті або розподільному балансі повинні бути нотаріально посвідчені (ч. 4 ст. 37 Закону Ук­раїни «Про державну реєстрацію юридичних осіб...»). Згідно з абз. 2 ч. З ст. 107 ЦКУ, нотаріально посвідчені копії передавального акта та розподільного балансу передаються в орган, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи, що при­пиняється, а також в орган, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи-нравонаступника. Не надання цих документів або їх невідповідність встановленим законом вимогам є одними з підстав для залишення документів, які подані для проведення державної реєстрації припинення юридичної особи, без розгляду (ч. 7 ст. 37 Закону України «Про державну реєстрацію юри­дичних осіб...»). У випадках, що встановлені законом, додатково може вимагатися подання висновку аудитора щодо достовірності та повно­ти передавального акта або розподільного балансу (ч. 2 ст. 37 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб...»).

Норма абз. З ч. 2 ст. 82 Закону, по суті, відтворює положення ч. 5 ст. 107 ЦКУ про солідарну відповідальність юридичних осіб-правонаступників перед кредиторами юридичної особи, що припинилася, стосовно акціонерних товариств; вона говорить, що якщо розподіль­ний баланс або передавальний акт не дає можливості визначити, до кого з правонаступників перейшло зобов'язання, або чи залишилося за ним зобов'язаним товариство, з якого був здійснений виділ, право­наступники та товариство, з якого був здійснений виділ, несуть солідарну відповідальність за таким зобов'язанням. Практичне зна­чення цієї норми полягає в тому, що складення та затвердження пере­давального акта або розподільного балансу не обумовлюють правонаступництва щодо зобов'язань товариств, що припиняються; тому ([»акт не згадування про будь-яку вимогу кредитора в цих документах не означає, що відповідне зобов'язання не перейшло до правонаступ­ника, тому що універсальне правонаступництво у випадках злиття, приєднання, поділу, перетворення є прямим наслідком здійснення та­ких форм припинення товариств відповідно до норм ч. 1 ст. 104 ЦКУ та абз. 1 ч. 1 ст. 83, абз. 1 ч. 1 ст. 84, абз. 1 ч. 1 ст. 85, абз. 1 ч. 1 ст. 87 но­вого Закону. З огляду на це такий кредитор має право на власний роз­суд звернутися до будь-якого з новостворених акціонерних товариств за виконанням зобов'язання. Зрозуміло, що говорити про солідарну відповідальність можна тільки у випадку створення двох або більше акціонерних товариств, але не у випадку правонаступництва внас­лідок злиття або приєднання.

Актуальність наведеного положення очевидна при поділі та виділі акціонерних товариств, коли в результаті здійснення таких процедур правонаступниками боржника стають два або кілька новостворених товариств, а розподільний баланс може і не визначати точного адреса­та тієї або іншої конкретної вимоги кредитора. Саме тому ч. 5 ст. 85 Закону окремо закріплює положення про те, що товариство-правонаступник несе субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями акціо­нерного товариства, діяльність якого припиняється шляхом поділу, що виникли до поділу та перейшли до іншого акціонерного товариства-правонаступника. Якщо ж акціонерних товариств-гіравонаступників, які несуть субсидіарну відповідальність, два або більше, вони несуть таку відповідальність солідарно. Щодо правонаступництва внаслідок виділу ч. 5 ст. 86 Закону не тільки передбачає, що акціонер­не товариство, з якого здійснюється виділ, несе субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями, які перейшли до товариства, що виділилося, згідно з розподільним балансом, а й те, що товариство, яке виділилося, несе субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями, які виникли у товариства, з якого здійснюється виділ, перед виділом, але не перейшли до товариства, що виділилося; якщо ж товариств, що виділилися, два чи більше, вони солідарно несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями разом із товариством, з якого здійснено виділ.