ПРАВОЧИНИ, ЩОДО ВЧИНЕННЯ яких Є ЗАІНТЕРЕСОВАНІСТЬ

1. У сфері корпоративних відносин можливе зіткнення інтересів різних їх учасників, що обумовлює необхідність побудови структуроваиої ієрархії таких інтересів, які не повинні суперечити одне одному. В рамках такої ієрархії інтереси акціонерного товариства a priori пер­винні стосовно інтересів і акціонерів (груп акціонерів), і посадових осіб органів товариства. Посадові особи не можуть ефективно виконувати свої обов'язки, якщо існує конфлікт між інтересами товариства та їх власними інтересами: сама природа конфлікту інтересів суперечить ос­новному обов'язку посадових осіб акціонерного товариства діяти вик­лючно в його інтересах (ч. 1 ст. 63). Як зазначається в п. 5.7 Типового положення про корпоративне управління, конфлікт інтересів може ви­ражатися в тому, що посадова особа матиме вигоду від ситуації, що склалася або може скластися, або в тому, що внаслідок дій посадової особи у цій ситуації товариство не зможе досягнути результату, який найбільшою мірою відповідає його інтересам. До виникнення конф­лікту інтересів може призвести, зокрема, укладення правочину, в якому така особа прямо чи опосередковано заінтересована, володіння корпо­ративними правами юридичних осіб, які є конкурентами цього товари­ства, а також обіймання посад чи встановлення інших договірних відно­син з такими юридичними особами. Безумовно, зазначені особи мають утримуватися від дій, які потенційно можуть призвести до виникнення конфлікту між їх інтересами та інтересами товариства. Проте сам факт виникнення такого конфлікту варто розглядати не як порушення ієрархії інтересів, а як потенційну можливість такого порушення, на усунення якої і спрямований, зокрема, передбачений Законом особли­вий порядок розкриття інформації та прийняття рішення про вчинення правочинів, щодо яких є заінтересованість.

Спеціальний правовий режим правочинів, щодо вчинення яких має місце заінтересованість з боку визначеної Законом категорії осіб, повинен ураховувати неоднозначність наслідків їх вчинення. З одно­го боку, такі правочини завжди приховують у собі небезпеку зловжи­вань: посадові особи та великі акціонери можуть використовувати різні важелі (адміністративні, корпоративні тощо), щоб змусити това­риство вчинити вигідний їм правочин на умовах, явно невигідних то­вариству, або приховати факт вчинення такого правочину від інших акціонерів, кредиторів, працівників тощо. З іншого боку, правочини, щодо яких є заінтересованість, не завжди обумовлені тільки особис­тою майновою вигодою заінтересованої особи — переваги від його вчинення можуть бути обопільними. До того ж не кожний конфлікт інтересів пов'язаний з отриманням вигоди заінтересованою особою; більше того, «заінтересованість» може мати виключно формальний характер — відповідний суб'єкт про її наявність може навіть не здога­дуватися. Практика корпоративного управління виходить з пре­зумпції того, що якщо товариство буде повідомлене про факт заінте­ресованості у вчиненні иравочину та всі пов'язані з цим істотні аспек­ти, воно зможе прийняти адекватне рішення про вчинення або про відмову у вчиненні такого правочину. Разом з тим, віднесення проце­дури «легалізації» правочинів із заінтересованістю виключно до ком­петенції загальних зборів може зробити її надто витратною як з фінан­сової, так і з часової точки зору, і, крім того, може дати можливість не- заінтересованим акціонерам заблокувати прийняття рішення про вчинення абсолютно прийнятних для товариства правочинів. Законо­давець намагався врахувати зазначені моменти і, з одного боку, захис­тити права акціонерів та кредиторів акціонерного товариства, передба­чивши спеціальний режим розкриття інформації та прийняття рішен­ня про вчинення правочинів із заінтересованістю, а з іншого — зробити такий режим не надто формалізованим, передавши основні повнова­ження щодо цього до компетенції наглядової ради.

2. Поняття «заінтересованості» як критерій відокремлення зазначеної групи правочинів розкривається законодавцем шляхом пе­рерахування осіб, у яких може виникнути конфлікт інтересів щодо правочину, та визначення конкретних обставин, які свідчать про на­явність такого конфлікту. Сформульований у ч. 1 ст. 71 Закону пе­релік осіб, потенційно заінтересованих у вчиненні правочину, охоп­лює три категорії:

посадова особа органів товариства;

афілійована особа (особи) посадової особи органів товариства;

акціонер, який одноосібно або разом з афілійованими особами володіє 25 і більше відсотками простих акцій товариства.

Як бачимо, Закон не обмежується застосуванням поняття «заінте­ресована особа» винятково до посадових осіб (на відміну від п. 5.3 Ре­комендацій з найкращої практики корпоративного управління, п. 3.3.2 Принципів корпоративного управління та п.п. 5.7-5.10 Типового по­ложення про корпоративне управління); великі акціонери також підпадають під спеціальний контроль і несуть обов'язок щодо розк­риття інформації про факти заінтересованості у вчиненні правочинів.

У цьому контексті необхідний збалансований підхід: з одного боку, за­надто вузьке коло потенційно заінтересованих осіб (наприклад, без урахування афілійованих осіб) дасть змогу порівняно легко обійти вимоги Закону щодо вчинення таких правочинів; з іншого боку, чим більше коло осіб пов'язане законодавчими приписами щодо розкрит­тя конфліктів інтересів, тим більша кількість правочинів має пройти через спеціальну процедуру «легалізації», навіть якщо фактично з жодним істотним конфліктом інтересів вони не пов'язані.

Для того щоб будь-яка із зазначених осіб вважалася такою, що має заінтересованість у вчиненні правочину, така особа повинна відпо­відати принаймні одній з наведених ознак (критеріїв заінтересова­ності) (ч. 1 ст. 71):

бути стороною такого правочину;

брати участь у правочині як представник або посередник (крім представництва товариства посадовими особами);

отримувати винагороду за вчинення такого правочину від това­риства (посадових осіб товариства) або від особи, яка є стороною пра­вочину;

внаслідок такого правочину придбавати майно чи бути заінтере­сованою в інших результатах виконання правочину;

бути афілійованою особою юридичної особи, яка є стороною пра­вочину або бере участь у правочині як представник чи посередник, або отримує винагороду від товариства чи від особи, яка є стороною пра­вочину, або внаслідок такого правочину придбає майно чи буде корис­туватися іншими результатами виконання правочину.

Іншими словами, законодавець для цілей формулювання поняття заінтересованості охоплює не тільки випадки прямої або непрямої участі зазначених осіб у вчиненні правочину, а й інші випадки, коли такі особи є вигодонабувачамп за правочином, за винагороду забезпечують його вчинення або афілійовані з юридичною особою, яка одним із зазна­чених способів має відношення до правочину, що вчиняється. Так, поса­дова особа товариства буде вважатися заінтересованою в правочині й у випадку, коли товариство укладає гіравочин безпосередньо з такою осо­бою, і коли стороною правочину виступає підконтрольна такій особі юридична особа, і коли така особа під час здійснення правочину висту­пає представником контрагента акціонерного товариства (наприклад, як повірений, що діє на підставі договору доручення, або в силу обіймання посади в компанії-контрагенті акціонерного товариства).

Наявності однієї з цих обставин цілком достатньо для кваліфікації правочину як правочину, щодо якого є заінтересованість. При цьому не має значення факт наявності (відсутності) прямої (опосередкова­ної) вигоди від такого правочину в заінтересованої особи: особа, яка в силу Закону визнана «заінтересованою», такою в реальності може і не бути зовсім, але факт відсутності реальної заінтересованості такої осо­би у вчиненні правочину не звільняє її від виконання передбачених Законом вимог.

Виконання формалізованих процедур, передбачених ст. 71 Закону, в окремих випадках може бути вкрай незручним для особи, яка підпа­дає під категорію заінтересованої. Серед можливих механізмів обходу цих положень Закону зупинимось на наступних. По-перше, особа, яка може бути потенційно заінтересованою у вчиненні правочину з товариством, може укласти договір комісії, за яким вона буде висту­пати комітентом, а комісіонером — особа, яка під ознаки заінтересова­ної особи не підпадає. Предметом такого договору комісії буде укла­дення правочину комісіонером з товариством. На перший погляд, та­ка договірна конструкція дає можливість обійти положення ч. 1 ст. 71 Закону: оскільки комісіонер, вчиняючи правочини з третіми особами, виступає від свого імені, а не від імені комітента, і саме він набуває прав та обов'язків сторони за такими гіравочинами, в яких комітент у принципі не фігурує, такий комітент однозначно не підпадатиме під ознаки, наведені у п. 1, 2, 3 та 5 (за відсутності афілійованості з комісіонером) ч. 1 ст. 71 Закону. Однак слід мати на увазі, що відповідно до ст. 1018 ЦКУ, майно, придбане комісіонером за рахунок комітента, є власністю комітента. Звідси випливає, що такий комітент одразу підпадає під ознаку заінтересованості, вказану у п. 4 ч. 1 ст. 71, як особа, що внаслідок такого правочину придбає майно чи заінтере­сована в інших результатах виконання правочину. Останнє означає і неприйнятність використання конструкції договору комісії навіть у тих випадках, коли його предметом є вчинення іншого правочину, ніж договір купівлі-продажу, адже заінтересованість комітента у результа­тах правочину, що вчиняється за його рахунок та в його інтересах, оче­видна. Іншим варіантом обходу закону є укладення ряду взаємо­пов'язаних правочинів, коли договір з товариством буде укладати тре­тя особа, що не афілійована із потенційно заінтересованою особою, а результати виконання цільового правочину будуть передані останній особі на підставі окремого договору. В цьому випадку майно придбаватиметься не на підставі правочину з товариством, а заінтересованість в інших результатах виконання правочину довести буде значно важче, ніж у попередньому випадку. Обидва правочини у цьому разі не потре­буватимуть виконання спеціальних корпоративних процедур.

3. Законодавець не дає переліку правочинів із заінтересованістю, що підпадають під спеціальний режим ст.ст. 71-72; він може поширю­ватися на будь-який правочин, оскільки визначається не його харак­тером чи ознаками, а наявністю визначених Законом форм зв'язку з таким правочином будь-якого суб'єкта з наведеного кола осіб. Разом з тим, Законом встановлені винятки для ряду правочинів, які хоч і мо­жуть характеризуватися наявністю однієї або кількох із зазначених умов, однак не підпадають під спеціальний правовий режим право­чинів із заінтересованістю в силу Закону. До них належать випадки (ч. Зет. 71):

реалізації акціонерами переважного права відповідно до ст. 27 цього Закону;

пропорційного викупу товариством в акціонерів розміщених ним акцій (в обох цих випадках у рівній мірі заінтересованими вважа­ються всі акціонери товариства);

приєднання до товариства, що здійснюється відповідно до ч. 2 ст. 84 цього Закону, якщо товариство, до якого здійснюється приєднан­ня, є власником більш як 90 відсотків простих акцій товариства, що приєднується (у цьому випадку захист інтересів акціонерної мен­шості забезпечується лише наданням права вимагати викупу товари­ством акцій у загальному порядку ст. 68 Закону);

надання посадовою особою органів товариства або акціонером, що одноосібно або разом з афілійованими особами володіє 25 і більше відсотками простих акцій товариства, на безоплатній основі гарантії (поруки) особам, які надають товариству позики.

На наш погляд, цей перелік варто доповнити ще рядом винятків. Так, Закон не передбачає звільнення від обов'язків, передбачених у ст. 71, у випадку, якщо сума нравочину є незначною, а відсутність дис­позитивних формулювань у цій частині статті, що коментується, уне­можливлює подібне врегулювання в статуті товариства. Закон також не передбачає винятків і для акціонерного товариства, що складаєть­ся з одного акціонера, хоча в такому товаристві відсутня акціонерна меншість, інтереси якої насамперед і захищаються ст. 71-72 Закону. Не встановлено законодавцем винятку і для випадків укладення акціонерним товариством публічного договору з особою, зазначеною у ч. 1 ст. 71. Як відомо, в силу ч. 4 ст. 633 ЦКУ підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливосте?! надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг); беручи до уваги законодавчо закріплений принцип однако­вості умов публічного договору для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги (ч. 2 ст. 633 ЦКУ), а також заборону надання переваг одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору (ч. З ст. 633 ЦКУ), законодавець, на наш погляд, цілком міг би доповнити перелік винятків у ч. З ст. 71 випадком укла­дення публічного договору із заінтересованою особою.

4. Як зазначалося, правочини, обтяжені конфліктом інтересів, не підпадають під абсолютну заборону, оскільки це було б невиправданим насамперед з економічної точки зору; стосовно них Закон сприйняв так званий «процедурний підхід»: дотримання процедури розкриття інформації про такий правочин дає змогу легалізувати його вчинення шляхом прийняття рішення компетентним органом.

Особа, заінтересована у вчиненні правочину, зобов'язана протягом трьох робочих днів з моменту виникнення в неї заінтересованості поінформувати той орган, членом якого вона є, виконавчий орган та наглядову раду про наявність у неї такої заінтересованості (останній абзац ч. 1 ст. 71). Очевидно, що суб'єктами зобов'язання з розкриття інформації про факти заінтересованості виступають безпосередньо посадові особи органів товариства та акціонери, що володіють 25 і більше відсотками простих акцій, але ніяк не їх афілійовані особи. Очевидно також, що розкриття інформації передбачається прелі­мінарним: оскільки Закон говорить про заінтересованість у вчиненні правочину, то виникнення факту заінтересованості повинне мати місце до моменту вчинення правочину.

Закон не говорить про необхідність розкриття інформації щодо заінтересованості, яка виникла після вчинення правочину, який поро­див правовідносини, що тривають (наприклад, у випадку, якщо поса­дова особа або акціонер стали афілійованими особами юридичної осо­би, яка є стороною правочину, після вчинення товариством правочи­ну з такою юридичною особою, але до його остаточного виконання (завершення виконання); очевидно, законодавець вважає, що ризик заподіяння збитків інтересам акціонерної меншості від не розкриття інформації про конфлікт інтересів при продовженні виконання таких правочинів є незначним. На відміну від цієї ситуації, якщо заінтересо­ваність виникла у період між укладенням попереднього та основного договору, інформація про наявність заінтересованості в укладенні ос­новного договору підлягає розкриттю на загальних підставах. Також Законом не згадується про можливість наступного схвалення право­чину із заінтересованістю, якщо, виявивши нерозкритий конфлікт інтересів, наглядова рада чи загальні збори товариства дійдуть вис­новку, що вчинення такого правочину не мало негативних наслідків для інтересів товариства (хоча, безумовно, суд під час винесення рішення у справі за позовом про визнання такого правочину недій­сним може взяти до уваги факт його наступного схвалення, що відбу­лося до початку провадження у справі).

Закон не розшифровує, що ж розуміється під «моментом виникнен­ня заінтересованості» — момент, коли заінтересована особа довідалася або повинна була довідатися про факт наявності у неї заінтересова­ності (наприклад, про те, що афілійована з нею юридична особа буде виступати стороною правочину, що укладатиметься з товариством), момент прийняття такою особою рішення про участь як сторони або представника (посередника) сторони за правочином, або якийсь інший момент. Уявляється, що обов'язок повідомляти товариство про факт заінтересованості виникає у відповідної особи з моменту, коли вона дізналася чи повинна була дізнатися про його наявність. Слід ще раз підкреслити, що заінтересованість повинна бути присутня на момент прийняття рішення про вчинення відповідного правочину чи відмови від його вчинення. Якщо ж до вчинення такого правочину зникає обс­тавина, яка визначає заінтересованість певної особи у його вчиненні (наприклад, якщо посадова особа товариства продає пакет акцій юри­дичної особи, що має виступати контрагентом за правочином з това­риством, і, таким чином, перестає бути її афілійованою особою), зни­кає і обов'язок щодо розкриття інформації.

Також Закон не містить вказівки на можливість попереднього та «одноразового» розкриття особою своєї заінтересованості в правочинах, які товариство вірогідно може укласти в майбутньому. Наприклад, якщо акціонерне товариство має активні комерційні відносини з юри­дичною особою, яка є афілійованою особою посадової особи органу цього товариства, постійне дотримання вимог щодо розкриття заінтере­сованості за кожним правочином, який укладається з такою юридич­ною особою, разом з винесенням формального рішення наглядовою ра­дою може негативно позначитися на динаміці господарської діяльності товариства; на наш погляд, у цій ситуації доцільно було б встановити той самий порядок попереднього схвалення правочинів із заінтересо­ваністю, який ч. З ст. 70 Закону передбачає щодо значних правочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Закону, виконавчий орган зобов'язаний протягом п'яти днів з моменту отримання відомостей про можливість вчинення правочину, щодо якого є заінтересованість, надати членам наглядової ради (а за відсутності наглядової ради — кожному акціоне­ру персонально) інформацію стосовно правочинів, у вчиненні яких є заінтересованість, що повинна містити, зокрема, дані про:

предмет правочину;

вартість одиниці товару або послуг, якщо вона передбачена пра- вочином;

загальну суму правочину щодо придбання, відчуження або мож­ливості відчуження майна, виконання робіт, надання або отримання послуг;

особу, яка має заінтересованість у вчиненні такого правочину.

Наведений перелік відомостей становить той розширений обсяг

інформації про правочин із заінтересованістю, який необхідний наг­лядовій раді (акціонерам) для прийняття рішення про вчинення або про відмову у вчиненні правочину; зазначені ж особи, через від­сутність спеціальних приписів у Законі, повинні повідомляти лише інформацію про факт своєї заінтересованості у вчиненні тих або інших правочинів: Формулювання абз. 1 ч. 2 ст. 71, де говориться про надання виконавчим органом «інформації стосовно правочинів, у вчиненні яких товариство заінтересоване», напевне, слід визнати за­конодавчою недбалістю; в іншому випадку, ми мали б дійти висновку про те, що виконавчий орган не просто передає інформацію членам наглядової ради, а ще й приймає самостійне рішення щодо «заінтере­сованості» товариства у вчиненні правочину, обтяженого конфліктом інтересів, хоча саме порушення інтересів товариства є підставою для винесення наглядовою радою негативного рішення щодо вчинення та­кого правочину.

5. Як зазначалося, вирішення питання про вчинення правочину з заінтересованістю Закон відносить до компетенції наглядової ради, яка має прийняти відповідне рішення протягом п'яти робочих днів (абз. 7 ч. 2 ст. 71). Очевидно, цей строк повинен обчислюватися з мо­менту отримання членами наглядової ради зазначеної інформації від виконавчого органу, а не повідомлення від заінтересованої особи. Наг­лядова рада може прийняти рішення про вчинення або про відмову у вчиненні правочину (останній абзац ч. 2 ст. 71).

Закон містить норми, що забезпечують об'єктивність рішення, яке приймається наглядовою радою. Так, якщо заінтересована у вчиненні правочину особа є членом наглядової ради, вона не бере участі у голо­суванні з питання вчинення такого правочину (абз. 8 ч. 2 ст. 71); однак, Закон не забороняє такій особі брати участь у засіданні наглядової ра­ди під час обговорення питання про вчинення такого правочину і не вимагає визначати кворум засідання наглядової ради тільки з ураху­ванням незаінтересованих членів наглядової ради.

У наступних випадках Закон вимагає (допускає) винесення питан­ня про вчинення правочину із заінтересованістю на розгляд загаль­них зборів акціонерів:

а)    якщо більшість членів наглядової ради є особами, заінтересова­ними у вчиненні такого правочину (абз. 8 ч. 2 ст. 71); оскільки у тако­му випадку кількості незаінтересованих членів наглядової ради буде недостатньо для прийняття рішення простою більшістю голосів, За­кон вимагає винесення цього питання на розгляд загальних зборів;

б)    якщо правочин, щодо якого є заінтересованість, порушує інтере­си товариства, наглядова рада може як заборонити його вчинення, так і винести розгляд цього питання на загальні збори (абз. 6 ч. 2 ст. 71); на відміну від попереднього випадку, законодавець у цій нормі засто­совує диспозитивне формулювання, надаючи наглядовій раді свободу у прийнятті рішення.

Крім того, вирішення цього питання буде відбуватися виключно на загальних зборах акціонерів у тих товариствах, де наглядова рада не створювалася.

При цьому заборони на участь у голосуванні, аналогічної наве­деній стосовно голосування з цього питання на засіданні наглядової ради, для випадку голосування на загальних зборах за участю акціоне­ра (акціонерів), який є заінтересованою особою (особами) у вчиненні правочину, Закон не містить. Однак це не виключає застосування за­гальної норми ч. З ст. 98 ЦК У, де говориться, що учасник товариства не має права голосу при вирішенні загальними зборами товариства питання щодо вчинення з ним правочину. Таким чином, якщо заінте­ресованою особою є акціонер, що володіє 25 або більше відсотками простих акцій і виступає стороною такого правочину з товариством, то він втрачає права голосу на загальних зборах акціонерів при вирішенні питання про вчинення такого правочину. Разом з тим, кате­горія заінтересованих осіб, як зазначалося, є ширшою і охоплює не тільки осіб, що виступають сторонами правочину з товариством; за відсутності прямої законодавчої заборони такі акціонери не втрачати­муть права голосу на загальних зборах при вирішенні питання щодо вчинення правочину, в якому вони іншим чином заінтересовані. Роз­ширене тлумачення наведеної норми ЦКУ щодо цієї ситуації може призвести до проблемних моментів. Так, гіпотетично можлива ситу­ація, коли у невеликому за кількістю акціонерів акціонерному това­ристві, де не створювалася наглядова рада і відповідне рішення, таким чином, має прийматися на загальних зборах, всі акціонери підпадають під категорію заінтересованих осіб (наприклад, коли акціонерами виступають юридична особа, що є стороною правочину, та афілійова- на з нею фізична особа). Якщо поширити заборону щодо участі у го­лосуванні на всіх заінтересованих осіб, зазначених у Законі, то за­гальні збори взагалі не зможуть прийняти рішення про вчинення та­кого правочину, внаслідок чого він потенційно може бути оскаржений у майбутньому (вітчизняний законодавець не передбачив винятку, подібного до п. 2 ст. 81 Федерального Закону РФ «Про акціонерні то­вариства», щодо незастосування відповідних положень до правочинів, у вчиненні яких заінтересовані всі акціонери).

На відміну від значних правочинів, Закон не встановлює дифе­ренційованого порядку прийняття рішення про вчинення правочину із заінтересованістю залежно від величини вартості його предмета і взагалі не містить будь-яких спеціальних приписів щодо кількості го­лосів, необхідних для прийняття рішення з цього питання; отже, для прийняття відповідного рішення і наглядовою радою, і загальними зборами достатньо простої більшості голосів. Як зазначалося, якщо правочин одночасно і відповідає ознакам значного правочину, і стосовно його вчинення наявна заінтересованість, прийняття нагля­довою радою рішення про вчинення правочину легалізує лише конфлікт інтересів, а не звільняє від необхідності виконання вимог до порядку вчинення значного правочину, які в силу ч. 4 ст. 70 застосову­ються як додаткові до інших вимог щодо порядку вчинення певних правочинів, передбачених законодавством або статутом акціонерного товариства. Якщо рішення про вчинення такого значного правочину в силу ст. 70 Закону має прийматися загальними зборами, для його санкціонування потрібні, відповідно, як рішення наглядової ради, так і загальних зборів (або лише загальних зборів, у випадку винесення питання про вчинення правочину із заінтересованістю на розгляд за­гальних зборів); якщо вартість його предмета дозволяє прийняття відповідного рішення наглядовою радою, питання про вчинення тако­го правочину загалом вирішується єдиним рішенням наглядової ради про вчинення правочину.

Рішення про відмову від вчинення правочину може бути прийняте наглядовою радою тільки у випадку, якщо він порушує інтереси това­риства (абз. 6 ч. 2 ст. 71) (наприклад, якщо буде встановлений факт продажу активів товариства за правочином із заінтересованістю за навмисно заниженою ціною); якщо ж правочин є вигідним чи при­наймні не шкодить інтересам товариства, конфлікт інтересів не є пе­решкодою у його вчиненні. При цьому, на жаль, Закон не визначає критерії, які члени наглядової ради повинні взяти до уваги при прий­нятті рішення про вчинення такого правочину, не вказуючи навіть на необхідність встановлення співвідношення вартості предмета право­чину, щодо якого є заінтересованість, з ринковою вартістю відповідно­го майна (робіт, послуг), визначеної на підставі ст. 8 Закону, хоча така вимога забезпечила б товариству додаткові гарантії від укладення не­вигідних правочинів за наявності конфлікту інтересів (у цьому кон­тексті доцільним було б відтворення в Законі положення ип. г) н. 3.3.2 Принципів корпоративного управління, де говориться, що правочини, стосовно яких у посадових осіб органів товариства існує конфлікт інтересів, повинні укладатись на справедливих умовах та за справед­ливими цінами). Чітко визначені критерії, замість неоднозначного по­няття «інтересів товариства», що не має сталого правового змісту та чіткого визначення, могли б дозволити наглядовій раді уникати скли­кання позачергових загальних зборів для розгляду питання про вчи­нення правочину, щодо якого наглядовій раді варто однозначно прий­няти рішення щодо заборони його вчинення.

6. Наслідки недотримання зазначених вимог викладені в ст. 72 Закону. Під недотриманням варто розуміти як навмисне приховання заінтересованою особою інформації про конфлікт інтересів, так і прийняття рішення про вчинення правочину із заінтересованістю з порушенням нормативних приписів (наприклад, з порушенням забо­рони на участь у голосуванні на засіданні наглядової ради заінтересо­ваних осіб). До таких наслідків належать (ч. 1 ст. 72):

а)    оспорюваність правочину із заінтересованістю — він може бути визнаний судом недійсним у випадку, встановленому Законом;

б)    відповідальність особи, заінтересованої у вчиненні акціонерним товариством правочину, перед товариством у розмірі завданих това­риству збитків. При цьому, якщо заінтересованими у вчиненні право­чину були кілька осіб, їх відповідальність перед товариством буде солідарною.

Для реалізації першого із зазначених способів захисту інтересів акціонерного товариства (оскарження правочину у судовому порядку) потрібно довести, що особа, яка вчинила правочин, знала або повинна була знати про недотримання зазначених вимог — самі по собі нерозк- ритий конфлікт інтересів та недотримання внутрішньої корпоративної процедури не впливають на дійсність прав третіх осіб. Як і у випадку із вчиненням правочину за відсутності необхідних повноважень у предс­тавника юридичної особи, вимоги, які випливають із спеціального нра- вового режиму правочинів із заінтересованістю, повинні розглядатися виключно як елемент внутрішніх правил акціонерного товариства, що не впливають на права добросовісних третіх осіб: їх інтереси Закон a priori ставить вище інтересів товариства, яке має у цьому випадку ли­ше можливість стягнення збитків із заінтересованої в здійсненні пра- вочину особи. Перебіг строку позовної давності, у межах якого можли­ве звернення до суду з вимогою про визнання відповідного правочину недійсним, очевидно, повинен починатися з того моменту, коли пози­вач дізнався чи повинен був дізнатися як про факт вчинення правочи­ну. так і про наявність заінтересованості у його вчиненні з боку відповідної особи. Частина 1 ст. 72 не наділяє правом на вчинення по­зову про визнання недійсним правочину із заінтересованістю, отже, за загальним правилом таке право визнається лише за товариством.

Стосовно другого способу варто звернути увагу на наступний мо­мент. За загальним правилом ч. 1 ст. 1166 ЦКУ. майнова шкода відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Оскільки не вказане інше, відповідальність заінтересованої особи передбачається повною — має відшкодовуватися як реальна шкода, так і упущена ви­года. У більшості випадків, однак, факт заподіяння збитків акціонерно­му товариству саме заінтересованою особою буде важко довести. Так, якщо рішення про вчинення правочину приймалося виконавчим орга­ном чи наглядовою радою, або навіть загальними зборами, і в результаті цього правочину товариству були завдані збитки, то як довести на­явність відповідного причинно-наслідкового зв'язку, наприклад, те, що збитки виникли саме внаслідок не розкриття факту афілійованості од­ного із членів виконавчого органу з контрагентом товариства за правочином, а не внаслідок прийняття помилкового рішення органу товари­ства щодо необхідності вчинення такого правочину? Правочинів, відверто нав'язаних товариству заінтересованими особами, насправді не так вже і багато. Стягнення із заінтересованої особи прихованої ви­годи (вигоди, отриманої від такого правочину) також може виявитися безрезультатним — як зазначалося, заінтересована особа необов'язково отримує вигоду з кожного конфлікту інтересів. Ці моменти слід урахо­вувати товариству, що вчиняє позов про стягнення збитків із заінтере­сованої особи, яка приховала факт конфлікту інтересів.

Слід ще раз акцентувати увагу на тому, що Закон, на відміну від прийнятої в ряді зарубіжних країн законодавчої практики, не перед­бачає наступної «ратифікації» вже вчиненого правочину, обтяженого конфліктом інтересів, тому що в іншому випадку заінтересованість відповідної особи в отриманні попереднього рішення про вчинення такого правочину була б мінімальною, а акціонери були б позбавлені права на своєчасне інформування про потенційно небезпечні для то­вариства правочини (хоча, як зазначалося, суд може взяти до уваги факт наступного схвалення правочину, що відбулося до пред'явлення позову про визнання такого правочину недійсним — немає сенсу виз­навати недійсним правочин, якщо рішення про його схвалення прий­нято тим самим компетентним органом товариства і у тому самому порядку, який передбачений для прийняття рішення про вчинення правочину із заінтересованістю).

У ч. 2 ст. 72 Закону окремо згадано про випадок, коли вимоги, пе­редбачені ст. 71, не були дотримані заінтересованою особою і товари­ство уклало правочин з юридичною особою, всі акції (частки, паї) якої належать цій особі та/або її афілійованим особам. У цьому випадку право вимагати визнання цього правочину судом недійсним і відшко­дування збитків та/або моральної шкоди має як акціонерне товарист­во, так і будь-хто з його акціонерів, а спеціального доведення наяв­ності mala fides (недобросовісності) сторони за таким правочином, за зрозумілих причин, не потрібно. Отже, у випадку такого грубого по­рушення законодавчих вимог про розкриття конфлікту інтересів Законом дозволяється вчинення акціонерами «непрямого позову» (derivative action) на користь акціонерного товариства. Незважаючи на те, що Закон наділяє правом на звернення до суду акціонера, «вигодо набувачем» у результаті задоволення позову стає акціонерне то­вариство, якому були заподіяні збитки внаслідок вчинення правочи­ну з нерозкритим конфліктом інтересів. На наш погляд, було б також доречно передбачити в Законі й можливість звернення до суду міно- ритарних акціонерів, якщо особою, заінтересованою у вчиненні пра­вочину, який заподіяв шкоду товариству, був акціонер, який володіє прямо або через афілійованих осіб більш ніж 40 відсотками простих акцій товариства.

У контексті цього положення Закону постає практичне питання: який саме акціонер вправі вчиняти позов про визнання цього право­чину недійсним — лише той, що був акціонером на момент вчинення оспорюваного правочину, чи також і той, що пізніше цієї дати став акціонером товариства. З одного боку, ч. 2 ст. 71 Закону говорить, що таке право має «товариство або будь-хто з його акціонерів». Дійсно, будь-який з акціонерів може бути зацікавлений у визнанні такого пра­вочину недійсним, оскільки його виконання може завдати товариству значних збитків. З іншого боку, в цьому випадку строк позовної дав­ності стає практично необмеженим (дізнатися такий новий акціонер про вчинення правочину з порушенням вимог ст. 71 Закону міг тіль­ки після набуття акцій), що з практичної точки зору не є виправда­ним. Можна припустити, що судова практика при розгляді цієї кате­горії справ стане на першу з указаних позицій.

Варто також зазначити, що законодавча практика ряду держав йде шляхом надання окремим акціонерам права подання «непрямого по­зову» у будь-якому випадку укладення правочину із заінтересо­ваністю, якщо таке укладення супроводжувалося порушенням вимог щодо розкриття інформації (див., наприклад, п. 1 ст. 84 Федерального Закону РФ «Про акціонерні товариства» або ч. З ст. 260 Закону Вели­кобританії про компанії 2006 р., де однією з підстав «непрямого позо­ву» є порушення директором компанії своїх обов'язків, серед яких фігурує і обов'язок уникати конфліктів інтересів). Дійсно, на прак­тиці малоймовірна реалізація акціонерним товариством права на звернення до суду з позовом про визнання недійсним правочину із заінтересованістю, тому що заінтересовані акціонери-мажоритарії здатні заблокувати прийняття відповідного рішення загальними збо­рами акціонерів.