ВИКУП АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ РОЗМІЩЕНИХ НИМ ЦІННИХ ПАПЕРІВ

1. Викуп акціонерним товариством цінних паперів власного випус­ку належить до категорії корпоративних правочинів з особливим пра­вовим режимом, що визначається спеціальними законодавчими вимо­гами. Новий Закон присвятив регулюванню викупу та обов'язкового викупу акціонерним товариством розміщених ним цінних паперів Розділ XII, що охоплює ст.ст. 66-69, тоді як у Законі України «Про господарські товариства» придбанню товариством власних акцій була присвячена лише одна ст. 32. Таке розширення спектра нормативних приписів у цій сфері долає значні прогалини, які раніше усувалися лише на локально-нормативному рівні.

Для правочинів щодо викупу акцій Закон оперує поняттями «ви­куп», «пропорційний викуп» і «обов'язковий викуп», які розкрива­ються в ст. 2 Закону. Так, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону, викупом акцій є придбання акціонерним товариством за плату розміщених ним акцій. Він може бути як правом, гак і обов'язком товариства. В першо­му випадку підставою для викупу є рішення загальних зборів, прий­няття якого пов'язане з необхідністю виконання ряду формальних ви­мог. Правом за рішенням загальних зборів викупити в акціонерів акції за згодою їх власників акціонерне товариство наділене абз. 1 ч. 1 ст. 66 Закону. Метою такого викупу може бути зменшення статутного капіталу шляхом анулювання раніше викуплених товариством акцій та зменшення їх загальної кількості, якщо це передбачено статутом, або тимчасове зменшення загальної кількості акцій товариства, що пе­ребувають в обігу, з урахуванням несприятливої кон'юнктури фондо­вого ринку; викуп може також проводитися з метою наступного розміщення викуплених акцій серед осіб, пов'язаних з товариством трудовими відносинами. Вітчизняний Закон оперує поняттям про­порційного викупу — під ним п. 16 ч. 1 ст. 2 Закону розуміє придбан­ня акціонерним товариством розміщених ним акцій пропорційно кількості акцій певного типу та/або класу, запропонованих кожним акціонером до продажу. Закон також передбачає можливість викупу визначеної кількості акцій певного типу та/або класу в окремих акціонерів, що вказуються в рішенні товариства про викуп (абз. 2 ч. 2 ст. 66) (для позначення таких випадків ми будемо послуговуватися умовним поняттям «адресного викупу»). Можливість «адресного ви­купу» акцій може бути актуальною, наприклад, якщо товариство ба­жає придбати акції в акціонера-гірацівника, трудові відносини з яким припинені, або акції, що належали померлому акціонеру.

Від випадків викупу акцій з ініціативи акціонерного товариства варто відрізняти випадки обов'язкового викупу акцій на вимогу акці­онерів. У цьому випадку право акціонера вимагати викупу належних йому акцій виникає внаслідок факту його реєстрації для участі у за­гальних зборах та голосування проти визначених Законом рішень, і цьому праву кореспондує обов'язок акціонерного товариства здійсни­ти такий викуп, причому в повному обсязі (ч. З ст. 68).

На викуплені акціонерним товариством акції законодавцем поши­рюється спеціальний правовий режим, пов'язаний із «мораторієм» на здійснення корпоративних прав акціонера: такі акції не врахову­ються у разі розподілу прибутку, голосування та визначення кворуму загальних зборів (абз. 1 ч. З ст. 66). Реалізація корпоративних прав за цими акціями припиняється до моменту їх наступної реалізації това­риством третім особам або не відновлюється взагалі у випадку нас­тупного анулювання таких акцій. Товариство протягом року з момен­ту викупу повннно продати викуплені акції або анулювати їх відповідно до рішення загальних зборів, яким було передбачено викуп товариством власних акцій (абз. 1 ч. З ст. 66). Закон не встановлює санкції та інші правові наслідки за нездійснення однієї з таких дій протягом встановленого строку.

2. Як наголошувалося, прийняття рішення про викуп товариством розміщених ним акцій прямо віднесено до виключної компетенції за­гальних зборів акціонерів (п. 13 ч. 2 ст. 33), при цьому не має значен­ня мотивація такого викупу (з метою зменшення статутного капіталу чи для інших цілей). Раніше питання про викуп акцій статутом акціонерного товариства могло бути віднесене до компетенції іншого органу, крім загальних зборів. Прийняття рішення про викуп розміще­них товариством інших, крім акцій, цінних паперів, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 52, належить до виключної компетенції наглядової ради (згідно з ч. 4 ст. 66, можливість такого викупу повинна передбачатися статутом товариства та проспектом емісії таких цінних паперів).

За новим Законом кардинально змінився спектр обмежень, що накладаються законодавцем щодо викупу товариством власних акцій. Раніше, як випливає зі ст. 32 Закону України «Про господарські това­риства», акціонерне товариство могло приймати рішення про викуп: а) тільки щодо оплачених акціонером акцій; б) тільки за рахунок сум, що перевищують статутний капітал; в) виключно для їх наступного перепродажу, розповсюдження серед своїх працівників або анулюван­ня; і г) зазначені акції повинні бути реалізовані або анульовані у строк не більше одного року. Новий Закон не згадує про перші дві з вказа­них умов, натомість, формулює новий перелік загальних обмежень стосовно викупу акцій (ч. 1 ст. 67):

а)    на дату викупу акцій товариство не повинне мати зобов'язань про обов'язковий викуп акцій, відповідно до ст. 68 Закону (зазначена заборона спрямована на забезпечення пріоритетності виконання ви­мог акціонерної меншості про викуп акцій у випадку, якщо товарист­во приймає несприятливе для них рішення);

б)    товариство повинне бути платоспроможним і не повинна існу­вати загроза виникнення його неплатоспроможності в результаті ви­купу акцій (визначення ймовірності визнання товариства неплато­спроможним унаслідок прийняття ним на себе зобов'язань або їх ви­конання, зокрема внаслідок викупу акцій, належить до виключної компетенції наглядової ради — п. 19 ч. 2 ст. 52);

в)    власний капітал товариства не повинен бути меншим, ніж сума його статутного капіталу, резервного капіталу та розміру перевищен­ня ліквідаційної вартості привілейованих акцій над їх номінальною вартістю, і не повинен ставати меншим такого показника внаслідок такого викупу.

Цей перелік загальних умов можливості прийняття товариством рішення про викуп акцій, що встановлюється законодавцем для акцій будь-якого типу та класу, доповнюється спеціальними умовами щодо здійснення викупу акцій відповідно до прийнятого рішення про ви­куп, що діють лише стосовно конкретного їх типу:

а)    в акціонерного товариства не повинно бути невиконаних зо­бов'язань з виплати поточних дивідендів за привілейованими акціями (абз. 1 ч. 2 ст. 67) (ця умова діє лише у випадку прийняття рішення про викуп розміщених простих акцій і пояснюється принципом пріоритету акціонерів — власників привілейованих акцій у черговості отримання дивідендів: направлення товариством фінансових коштів на викуп простих акцій може спричинити їх нестачу для виплати по­точних дивідендів за привілейованими акціями);

б)    в акціонерного товариства не повинне бути невиконаних зо­бов'язань з виплати поточних дивідендів за привілейованими акціями, власники яких мають перевагу щодо черговості отримання дивідендів (абз. 2 ч. 2 ст. 67) (ця умова діє щодо викупу розміщених привілейова­них акцій і захищає інтереси акціонерів — власників привілейованих акцій певного класу від можливого викупу товариством привілейова­них акцій іншого класу з більш низьким пріоритетом у черговості от­римання дивідендів в умовах існування ризику того, що надалі акціонерне товариство не зможе здійснити виплату поточних диві­дендів за привілейованими акціями цього класу, які характеризуються більш високим пріоритетом у черговості отримання дивідендів).

Як бачимо, наведені умови багато в чому збігаються з обмеження­ми щодо прийняття рішення про виплату дивідендів і здійснення виплати дивідендів за простими та привілейованими акціями, які сформульовані в ст. 31 Закону. Ця обставина пояснюється мож­ливістю використовувати викуп акціонерним товариством розміще­них ним акцій як альтернативний спосіб розподілу прибутку між акціонерами, що, на відміну від виплати дивідендів за простими акціями, не обмежується наявністю та розміром чистого прибутку за звітний рік чи нерозподіленого прибутку за минулі роки; прп цьому, з точки зору інтересів кредиторів, і виплата дивідендів, і викуп акцій мають ті ж самі наслідки — зменшення активів товариства і, як наслідок, підвищення ризику невиконання товариством своїх зо­бов'язань перед кредиторами. Саме цим пояснюється встановлення законодавцем умов щодо платоспроможності товариства та підтри­мання відповідного рівня власного капіталу. Варто зазначити, що ст. 31, яка встановлює обмеження на виилату дивідендів, підходить ди­ференційовано до визначення показників, з якими має співвідноси­тися розмір власного капіталу товариства: у випадку з прийняттям рішення про виплату дивідендів за простими акціями, власний капітал товариства має дорівнювати чи перевищувати суму статутно­го капіталу, резервного капіталу та розміру перевищення лікві­даційної вартості привілейованих акцій над їх номінальною вартістю (п. 2 ч. 1 ст. 31), а у випадку прийняття рішення про виплату дивідендів за привілейованими акціями під час визначення зазначе­ного показника, крім розміру статутного та резервного капіталу, вра­ховується розмір перевищення ліквідаційної вартості над номіналь­ною вартістю привілейованих акцій, власники яких мають переваги щодо черговості отримання виплат у разі ліквідації (п. 2 ч. З ст. 31). Стаття 67 Закону подібної різниці для випадків викупу простих і привілейованих акцій не передбачає, що, на наш погляд, не є виправ­даним: відповідна норма в ст. 67 Закону, аналогічна за змістом п. 2 ч. З ст. 31, дала б змогу знизити зазначений граничний показник для випадків викупу привілейованих акцій, порівняно з викупом простих акцій, що дало б змогу здійснювати викуп привілейованих акцій певно­го класу (класів), забезпечивши при цьому мінімальний рівень захисту інтересів лише акціонерів — власників привілейованих акцій з більш високим пріоритетом у черговості отримання виплат у разі ліквідації.

Крім зазначених загальних і спеціальних обмежень щодо прийнят­тя рішення та здійснення викупу акцій, Закон також передбачає, що акціонерне товариство не має права приймати рішення, що перед­бачає викуп акцій товариства без їх анулювання, якщо після ви­купу частка акцій товариства, що перебувають в обігу, стане меншою ніж 80 відсотків статутного капіталу (ч. З ст. 67). Зміст цієї норми по­лягає в забороні виведення з обігу достатньо великої кількості акцій на тривалий строк без їх наступного анулювання. Недійсність рішен­ня, прийнятого всупереч цієї імперативної норми (наприклад, про ви­куп 25 відсотків розміщених акцій з метою їх наступної реалізації), тягне за собою і недійсність правочинів, прийнятих на підставі такого рішення. Якщо ж на підставі рішення про викуп дозволеної Законом частки розміщених акцій будуть укладені правочини купівлі-продажу більшої, ніж це передбачено рішенням, кількості акцій, правочини, що виходять за рамки встановленої рішенням загальних зборів макси­мальної кількості акцій, що викуповуються, очевидно, мають визнава­тися недійсними, якщо тільки загальні збори не приймуть рішення щодо анулювання викуплених акцій.

Варто враховувати, що наявність у товариства викуплених, але ще не анульованих і нереалізованих акцій також обумовлює певні пра­вові наслідки: відповідно до абз. З ч. 4 ст. 15 Закону, в разі наявності викуплених товариством акцій не допускається збільшення його статутного капіталу.

Акції, викуплені товариством, обліковуються на особовому рахунку емітента, відкритому товариству в системі реєстру (ст. 6.1 Положення про ведення реєстрів власників іменних цінних паперів). Викуплені емітентом цінні папери перераховуються з особового рахунка зареєстро­ваної особи на особовий рахунок емітента на підставі документів, зазна­чених у ст. 22 Положення про ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, серед яких фігурують цивільно-правовий договір, на підставі якого право власності на цінні папери переходить до емітента, передавальне розпорядження зареєстрованої особи та рішення органу управління емітента про викуп емітентом власних цінних паперів.

3. Закон визначає чіткі вимоги до змісту рішення загальних зборів про викуп акцій і вносить зміни до порядку викупу акцій.

Рішенням загальних зборів обов'язково встановлюються (ч. 1 ст. 66):

порядок викупу, що включає максимальну кількість, тип та/або клас акцій, що викуповуються;

строк викупу;

ціна викупу (або порядок її визначення);

дії товариства стосовно викуплених акцій (їх анулювання або продаж).

Порядок реалізації права викупу власних акцій визначається в ста­туті та/або рішенні загальних зборів (абз. 1 ч. 1 ст. 66).

Як зазначалося вище, Закон дозволяє приймати рішення про ви­куп акцій без дотримання принципу пропорційності («адресний ви­куп»), У випадку, якщо загальні збори приймають рішення про викуп визначеної кількості акцій певного типу та/або класу в окремих акціонерів за їх згодою, таке рішення має містити прізвища (наймену­вання) акціонерів, у яких викуповуються акції, та кількість акцій пев­ного типу та/або класу, які викуповуються у цих акціонерів (абз. 2 ч. 2 ст. 66). Недотримання будь-якої із зазначених вимог до рішення за­гальних зборів є підставою для визнання прийнятого рішення та правочинів купівлі-продажу, укладених на його підставі, недійсними.

Раніше п. 2.4 Положення про придбання, реалізацію та анулюван­ня товариством власних акцій зобов'язував товариство не пізніше ніж за ЗО днів до початку строку, протягом якого буде здійснюватися придбання власних акцій, повідомити про це акціонерів, причому та­ке повідомлення мало здійснюватися шляхом надання персонального письмового повідомлення акціонерам та шляхом загального повідом­лення, якщо це передбачено статутом товариства. Новий Закон вста­новлює обов'язок лише щодо персонального повідомлення акціонерів у разі, якщо загальними зборами прийнято рішення про пропорційний викуп акцій. У цьому випадку товариство надсилає кожному акціоне­ру письмове повідомлення про кількість акцій, що викуповуються, їх ціну та строк викупу (абз. 1 ч. 2 ст. 66). Для випадків, коли кількість акціонерів — власників простих акцій товариства перевищує 1000 осіб, законодавець встановив мінімальний строк для приймання то­вариством пропозицій від акціонерів про продаж товариству акцій — він повинен становити не менше ніж ЗО днів від дати надіслання акціонерам зазначеного повідомлення (абз. 1 ч. 2 ст. 66) (хоча, на наш погляд, було б доцільніше встановити для всіх товариств 30-денний строк від дати надіслання акціонерам повідомлення і до дати початку строку придбання акцій, як це зроблено в п. 5 ст. 72 Федерального За­кону РФ «Про акціонерні товариства»).

Проблема надлишкового обсягу пропозиції акцій у випадку про­порційного викупу акцій вирішується у такий спосіб: якщо загальна кількість акцій, заявлених акціонерами до продажу, перевищує макси­мальну кількість акцій, які акціонерне товариство має намір придбати в рамках такого викупу і яке зазначене в рішенні про викуп, товариство придбаває ціле число акцій, пропорційно частці конкретного акціонера (тобто кількості запропонованих ним до продажу акцій) у загальній масі заявлених пропозицій (у загальні?! кількості акцій, зап­ропонованих всіма акціонерами до продажу).

У цьому контексті не можна не звернути увагу на низький рівень законодавчої техніки при правовій кваліфікації дій сторін правовідно­син, що виникають у рамках викупу акцій. Раніше Положення про придбання, реалізацію га анулювання товариством власних акцій у п. 2.5 говорило про надання акціонером, який має намір продати акції товариству, заяви про продаж акцій, і про можливість відкликання акціонером протягом строку, зазначеного в рішенні, своєї заяви, яка у цьому випадку не розглядається. Автори нового Закону, намагаючись використовувати термінологію договірного права, у рамках однієї статті формулюють положення, виходячи з яких досить непросто з'ясувати, кого ж вважати у відповідних правовідносинах оферентом, а кого акцептантом пропозиції. Спочатку в абз. 6 ч. 1 ст. 66 говорить­ся про «письмову пропозицію акціонера про продаж акції товарист­ву» і гака пропозиція кваліфікується як «безвідклична», але в абз. 8 ч. 1 ст. 66 зазначається, що саме акціонер «приймає (акцептує) пропо­зицію (оферту) про викуп акцій», а товариство, будучи зв'язаним умо­вами своєї оферти, зобов'язане придбавати акції у кожного такого акціонера за ціною, вказаною в рішенні загальних зборів, однак в абз. 1 ч. 2 ст. 66 знову товариство здійснює «прийняття пропозицій акціонерів про продаж товариству акцій». Не вдаючись у детальний аналіз правової природи «пропозиції про викуп акцій» та «пропозиції про продаж акцій», виходячи із загального тлумачення положень ст. 66, можна говорити про те, що позиція законодавця полягає в забезпе­ченні як неможливості необгрунтованого відхилення товариством за­яви акціонера про продаж ним товариству визначеної кількості акцій (яка, однак, при пропорційному викупі може, відповідно, зменшува­тися), так і неможливості відкликання акціонером такої своєї заяви, надісланої товариству.

4. Законом передбачений спеціальний механізм захисту інте­ресів акціонерів під час викупу акцій, оскільки вони можуть і не ма­ти інформації про реальну (ринкову) вартість акцій, що за інших обс­тавин дало б можливість товариству скупити акції за явно заниженою ціною. Такий механізм ґрунтується на наступних принципах:

— ціна викупу акцій не може бути меншою за їх ринкову вартість, визначену відповідно до ст. 8 Закону (абз. 7 ч. 1 ст. 66);

вчинення правочинів купівлі-продажу в рамках проведения ви­купу акцій можливе тільки за ціною викупу, вказаною в рішенні за­гальних зборів акціонерів (абз. 8 ч. 1 ст. 66);

оплата акцій, що викуповується, здійснюється у грошовій формі (абз. 7 ч. 1 ст. 66).

Щоправда, з формулювань зазначених положень неможливо зро­зуміти, на яку дату розраховується ціна викупу акцій, ринкова вартість яких може постійно змінюватися. Напевно, у цьому випадку в порядку аналогії закону можливо застосувати норму абз. 2 ч. 1 ст. 69, що говорить про розрахунок ціни викупу акцій у випадку реалізації права акціонера вимагати їх обов'язкового викупу; відповідно до цієї норми, така ціна розраховується станом на день, що передує дню опублікування в установленому порядку повідомлення про скликан­ня загальних зборів, на яких було прийнято рішення, яке стало підста­вою для вимоги обов'язкового викупу акцій. У такому випадку ціна викупу акцій, що відбувається за рішенням загальних зборів, має роз­раховуватися станом на дату, яка передує даті опублікування повідом­лення про скликання загальних зборів, на яких було прийнято рішен­ня про викуп.

Для забезпечення дієвості зазначених положень про ціну викупу акцій Законом передбачена нікчемність правочинів щодо переходу права власності на акції до товариства, вчинені протягом терміну, заз­наченого в рішенні загальних зборів, за ціною, відмінною від ціни, вказаної в такому рішенні (ост. абз. ч. 1 ст. 66). Оплата акцій, що вику­повуються, в силу імперативної норми абз. 7 ч. 1 ст. 66, здійснюється виключно у грошовій формі (на відміну від обов'язкового викупу акцій, оплата яких може здійснюватися і в іншій формі, якщо сторони дійшли згоди про це — абз. 2 ч. З ст. 69). Така норма також спрямова­на на захист акціонерів, оскільки в минулому оплата акцій, що вику­повуються, продукцією товариства була частим явищем, причому су­ди часто ставали на бік товариств (див., наприклад, рішення Пер- шотравневого районного суду м. Чернівці від 6 березня 2007 р. у справі № 2-190 2007р. за позовом про стягнення вартості іменних акцій).

Продаж товариством викуплених акцій, у силу абз. 1 ч. 1 ст. 22 і абз. 2 ч. З ст. 66 Закону, має відбуватися за ціною, не нижчою за її рин­кову вартість, яка затверджується наглядовою радою. Правочини що­до переходу права власності на викуплені товариством акції, вчинені з порушенням цих вимог, є також нікчемними (абз. З ч. З ст. 66). У та­кий спосіб законодавець перешкодив реалізації викуплених акцій се­ред менеджменту товариства за «пільговими» цінами.

Закон урегулював строк проведення викупу акцій. Згідно з абз. 6 ч. 1 ст. 66, строк викупу включає строк приймання письмових пропо­зицій акціонерів про продаж акцій та строк сплати їх вартості. Зага­лом такий строк не може перевищувати одного року. В Законі прямо не говориться, з якого моменту починається обчислення строку вику­пу акцій, але, виходячи з того, що, згідно з абз. 1 ч. 2 ст. 66, початок строку приймання пропозицій акціонерів про продаж акцій товарист­ву з кількістю акціонерів — власників простих акцій понад 1000 осіб законодавець пов'язує із датою надіслання акціонерам повідомлення про викуп акцій, можна дійти висновку, що початок перебігу загально­го строку викупу акцій також слід пов'язувати із зазначеною датою. Раніше п. 2.5 і 2.7 Положення про придбання, реалізацію та анулюван­ня товариством власних акцій передбачали, що і строк, протягом яко­го здійснюється прийняття товариством заяв акціонерів про продаж акцій, і строк оплати викуплених акцій установлюються в рішенні про придбання (викуп) власних акцій, але при цьому останній строк не мо­же бути більше року з дати прийняття цього рішення.

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 2 Закону, обов'язковим викупом акцій є

обов'язкове придбання за плату та на вимогу акціонера розміщених товариством акцій. У ст.ст. 68 і 69 Закону визначаються умови, за яких у акціонера виникає зазначене право, а також порядок і строки його реалізації. Гарантії здійснення такого права, закріплені в Законі, є ще однією формою захисту інтересів акціонерів-міноритаріїв від рішень, нав'язаних акціонерною більшістю. Його суть полягає в мож­ливості кожного акціонера, який наділений правом голосу з визначе­ного в Законі питання порядку денного, що зареєструвався для участі в загальних зборах та голосував проти прийняття загальними зборами рішення з такого питання, вимагати здійснення обов'язкового викупу акціонерним товариством належних йому голосуючих акцій (ч. 1 та 2 ст. 68). Цьому праву кореспондує безумовний обов'язок товариства викупити належні акціонеру акції за наявності зазначених у Законі підстав виникнення такого права (ч. З ст. 68). Наслідки невиконання зобов'язань з викупу акцій повинні бути встановлені в статуті акціонерного товариства (п. 5 ч. 2 ст. 13).

Слід особливо підкреслити той факт, що право вимагати обов'яз­кового викупу акцій є первинним способом захисту прав акціонерної меншості у випадку прийняття загальними зборами відповідного рішення: як випливає з ч. 2 ст. 50 Закону, тільки у випадку неможли­вості його реалізації, під якою Закон розуміє отримання акціонером письмової відмови в реалізації такого права або неотримання відповіді на свою вимогу протягом ЗО днів від дати її направлення на адресу товариства, законодавець передбачає можливість акціонера звернутися до суду для оскарження рішення загальних зборів з питан­ня, зазначеного у ч. 1 ст. 68. Уявляється, що у випадку прямої відмови або ухилення акціонерного товариства від обов'язкового викупу акцій, так само як і при недотриманні товариством вимоги ч. 1 ст. 69 Закону про ціну викупу акцій, акціонер також може звернутися до су­ду з позовом про зобов'язання акціонерного товариства викупити в нього акції за належним чином розрахованою ціною викупу.

7. Положення про обов'язковий викуп акцій у тому вигляді, в яко­му вони присутні в новому Законі, можна також вважати його новела­ми. До прийняття Закону питання обов'язкового викупу акцій у акціонерів, не згодних з визначеними рішеннями загальних зборів, частково регулювалося нормами спеціального Закону України «Про Державну програму приватизації», а також на підзаконному норма­тивно-правовому рівні — у Положенні про реорганізацію, Порядку скасування реєстрації випусків акцій і Положенні про деномінацію. На необхідності закріплення у статуті товариства вимоги про обов'яз­ковий викуп товариством акцій у акціонерів у визначених випадках також наголошувалося в Рекомендаціях з найкращої практики корпо­ративного управління.

Пункт 144 Державної програми приватизації на 2000-2002 роки, затвердженої Законом України «Про Державну програму привати­зації», передбачає, що відкрите акціонерне товариство, створене у процесі приватизації та кориоратизації, зобов'язане здійснити викуп акцій акціонерів, які вимагають цього, в разі, якщо ці акціонери голо­сували проти прийняття загальними зборами рішень про укладення угод або кількох взаємопов'язаних угод щодо відчуження майна (нео­боротних активів) підприємства та здійснення операцій з борговими вимогами та зобов'язаннями (факторинг), якщо на момент укладення відповідної угоди балансова вартість таких активів або зобов'язань пе­ревищує суму, еквівалентну 14000 EUR за курсом, встановленим Національним банком України, або перевищує 10 відсотків підсумку балансу такого товариства. Пункт 145 зазначеної Програми також пе­редбачає обов'язковий викуп товариством акцій за бажанням акціо­нерів, які голосували проти прийняття рішення загальними зборами акціонерів щодо реструктуризації або реорганізації відкритого акціонерного товариства.

Положення про реорганізацію передбачає оцінку та викуп акцій то­вариством, яке бере участь у реорганізації або яке прийняло рішення про виділ, на вимогу акціонерів, які вимагають цього, у разі, коли ці акціоне­ри не голосували за прийняття загальними зборами рішення про реор­ганізацію, або про виділ, або про погодження проекту договору про приєднання, і звернулись до товариства з письмовою заявою про викуп (абз. 1 п. 1.7 Положення про реорганізацію). Подібне за змістом поло­ження зафіксоване в п. 5 Розділу І Порядку скасування реєстрації ви­пусків акцій: у ньому також говориться про виникнення зазначеного права в акціонерів, які не голосували за прийняття загальними зборами рішення про припинення товариства шляхом його реорганізації. Разом з тим, Положення про деномінацію вимагає, щоб товариство, яке прийня­ло рішення про деномінацію, викупило акції у акціонерів, які вимагають цього, якщо ці акціонери не голосували за прийняття загальними збо­рами рішення про деномінацію акцій або голосували проти рішення про деномінацію акцій і звернулися до товариства з письмовою заявою про викуп акцій (абз. 2 п. 9 Розділу І Положення про деномінацію)[19].

Усі зазначені підзаконні нормативні акти передбачають, що викуп повинен здійснюватися за ціною, що визначається за домовленістю сторін, але не нижчою за номінальну вартість акцій (абз. 2 п. 1.7 Поло­ження про реорганізацію, абз. 2 п. 9 Розділу І Положення про де­номінацію, п. 5 Розділу І Порядку скасування реєстрації випусків акцій); при цьому Положення про реорганізацію ще говорить про можливість викупу акцій за ціною, що склалася на фондовому ринку та дорівнює середньозваженій ціні акції за договорами на організаторі торгівлі за останні шість місяців до дати публікації повідомлення про проведення загальних зборів товариства, на розгляд яких виноситься зазначене питання (для забезпечення репрезентативності такої ціни Положення про реорганізацію встановлює мінімальну кількість до­говорів з акціями товариства на організаторі торгівлі за вказаний період, мінімальний загальний обсяг виконаних договорів, мінімаль­ну кількість учасників виконаних договорів, а також мінімальну кількість днів за цей період, у які укладалися договори з акціями то­вариства на організаторі торгівлі). Викуп акцій, відповідно до абз. 4 п. 1.7 Положення про реорганізацію, повинен бути здійснений товариством не пізніше одного місяця з дати прийняття загальними зборами акціонерів одного із зазначених рішень на підставі письмових заяв, які можуть бути подані протягом зазначеного строку викупу акцій; Положення про деномінацію та Порядок скасування реєстрації ви­пусків акцій чітких строків викупу акцій не встановлюють.

У п. 1.4.1 Рекомендацій з найкращої практики корпоративного уп­равління пропонувалося встановити в статуті товариства вимогу про обов'язковий викуп товариством акцій в акціонерів, які не голосували «за» під час прийняття загальними зборами певних рішень, або при­наймні у тих акціонерів, які голосували «проти». До таких рішень рекомендувалося віднести рішення про реструктуризацію товариства, про внесення змін до статуту, якими звужується обсяг прав акціо­нерів, та про укладення угоди або кількох взаємопов'язаних угод що­до відчуження майна (необоротних активів) товариства, якщо на мо­мент укладення відповідної угоди балансова вартість таких активів перевищує визначену суму або визначену частку активів акціонерно­го товариства. Ціна обов'язкового викупу, строк і порядок викупу відповідно до Рекомендацій мали також визначатися рішенням за­гальних зборів, якщо ці питання не врегульовані статутом товариства. У п. 2.1.6 Принципів корпоративного управління говориться про обов'язковий викуп товариством акцій за справедливою ціною, тобто такої, що дорівнює їх ринковій вартості.

8. Якщо порівнювати з положеннями про обов'язковий викуп акцій, що містяться у зазначених нормативних актах, то зміни, запро­ваджені новим Законом, торкнулися таких аспектів виникнення та реалізації права акціонера вимагати обов'язкового викупу належних йому акцій товариством.

По-перше, новий Закон жорсткіше обмежує коло осіб, які наділя­ються правом вимагати обов'язкового викупу акцій товариством: 'тепер таке право має лише акціонер, що зареєструвався для участі в загальних зборах і голосував проти прийняття рішень з визначе­них Законом питань (ч. 1 та 2 ст. 68); іншими словами, пасивного «не- голосування» («неучасті у загальних зборах») або голосування з ви­бором варіанта «утримався» вже недостатньо для виникнення зазна­ченого права. Навіть перелік акціонерів, які мають право вимагати здійснення обов'язкового викупу належних їм акцій, складається на підставі переліку акціонерів, які зареєструвалися для участі в загаль­них зборах, на яких було прийнято рішення, що стало підставою для вимоги обов'язкового викупу акцій (ч. 4 ст. 68) (з урахуванням, оче­видно, також даних бюлетенів для голосування, в яких відображаєть­ся волевиявлення акціонерів), а не переліку акціонерів, які мають право браги участь у загальних зборах. Такий підхід цілком виправда­ний, оскільки акціонер, який за якихось причин не брав участі у голо­суванні, може надалі у випадку падіння ринкової вартості акцій (не обов'язково у зв'язку з прийнятим рішенням) вимагати від товарист­ва здійснити їх викуп за минулою, більш високою ціною, мотивуючи це тим, що він нібито був непримиренним противником прийняття та­кого рішення. Лише безпосередня реєстрація для участі у відповідних загальних зборах та голосування виключно проти визначеного рішен­ня даю ть акціонеру можливість реалізації зазначеного права.

По-друге, розширився спектр питань, активна незгода з рішен­нями з яких є підставою вимагати обов'язкового викупу акцій, причому цей перелік є неоднаковим для акціонерів — власників прос­тих та привілейованих акцій. Акціонери — власники простих акцій мають право вимагати здійснення обов'язкового викупу належних їм голосуючих акцій за умови голосування проти прийняття загальними зборами рішення про (ч. 1 ст. 68):

злиття, приєднання, поділ, перетворення, виділ товариства, зміну його типу з публічного на приватне;

вчинення товариством значного правочину (маються на увазі ті значні правочини, рішення про вчинення яких, відповідно до ст. 70 Закону, прямо віднесено до компетенції загальних зборів або які були винесені на розгляд загальних зборів у разі неприйняття наглядовою радою рішення про їх вчинення);

зміну розміру статутного капіталу (так, збільшення розміру ста­тутного капіталу за рахунок додаткових внесків шляхом розміщення акцій, які випускаються додатково, може негативно позначитися на інтересах акціонера, який не зможе взяти участь у придбанні додатко­вих акцій під час їх розміщення, у результаті чого буде зменшена його частка у статутному капіталі товариства).

Для акціонерів — власників привілейованих акцій право вимагати здійснення обов'язкового викупу товариством належних їм привілейо­ваних акцій виникає у випадку голосування проти прийняття загаль­ними зборами рішень з таких питань (ч. 2 ст. 68):

внесення змін до статуту товариства, якими передбачається розміщення нового класу привілейованих акцій, власники яких мати­муть перевагу щодо черговості отримання дивідендів чи виплат під час ліквідації акціонерного товариства;

розширення обсягу прав акціонерів — власників розміщених класів привілейованих акцій, які мають перевагу щодо черговості отри­мання дивідендів чи виплат під час ліквідації акціонерного товариства.

Як бачимо, перелік питань, голосування проти рішень з яких надає акціонерам — власникам привілейованих акцій право вимагати обов'язкового викупу, не тотожний переліку питань, за якими такі акціонери наділяються правом голосу в силу ч. 5 ст. 26 Закону.

Наведений перелік підстав пред'явлення вимоги обов'язкового вику­пу акцій є вичерпним і не може бути розширений у статуті товариства.

Право вимагати обов'язкового викупу акцій виникає з моменту прийняття загальними зборами акціонерів відповідного рішення і по­ширюється лише на ті акції, які були голосуючими з відповідного пи­тання порядку денного загальних зборів. При цьому Закон не гово­рить про зникнення підстави обов'язкового викупу акцій у випадку подальшого скасування прийнятого рішення загальних зборів, у зв'яз­ку з яким у акціонера виникло зазначене право. Останнє питання по­рушувалося, зокрема, в постанові ВГСУ від 22 листопада 2007 р. у справі № 2-6979/05 за позовом до ВАТ «Катіон» про викуп акцій. Як випливає з матеріалів справи, позивач звернувся до відповідача з ви­могою викупити в нього акції у зв'язку з прийняттям рішення про пе­ретворення відповідача в TOB «Катіон», проти якого голосував пози­вач. Відповідач заявив про необхідність проведення незалежної екс­пертизи щодо оцінки акцій, які підлягають викупу. Тим часом, рішенням наглядової ради ВАТ «Катіон» було зупинене виконання рішення загальних зборів у частині перетворення відкритого акціонерного товариства у товариство з обмеженою відповідальністю. Рішенням позачергових загальних зборів рішення про перетворення було скасовано. Відповідач відмовився здійснювати викуп через зникнення його підстави (скасування відповідного рішення загальних зборів), і позивач звернувся до суду. ВГСУ, з одного боку, зазначив, що рішення суду апеляційної інстанції про відхилення позовних вимог прийняте необгрунтовано, тому що суд не встановив правомочність прийняття зазначеного рішення наглядової ради, а з іншого, заявив, що і рішення суду першої інстанції про задоволення позову не може залишатися в силі, оскільки зобов'язання товариства викупити в акціонера акції виникає виключно у зв'язку з реорганізацією такого товариства, а її наявність або відсутність також не були встановлені судом першої інстанції. У результаті справа була передана на повтор­ний розгляд.

Обмежень на зразок тих, що передбачені для прийняття товарист­вом рішення про викуп акцій або для здійснення викупу простих або привілейованих акцій, щодо обов'язкового викупу Закон не передба­чає; іншими словами, товариство не може відмовити акціонеру задо­вольнити його вимогу на підставі будь-яких обмежень щодо викупу акцій, які передбачені ст. 67. Закон також не обмежує загальну суму коштів, яку товариство може спрямувати на здійснення обов'язкового викупу акцій, а також не містить будь-яких інших підстав для здійснення обов'язкового викупу не в повному обсязі заявлених ви­мог, а на пропорційній основі (наприклад, не встановлює максималь­ний відсоток акцій від загальної кількості розміщених акцій, які мо­жуть викуповуватися товариством після проведення загальних зборів). З одного боку, такий підхід дозволяє захистити інтереси акціо­нерної меншості, чиє право вимагати викупу не залежить від фінансо­во-економічних показників товариства або інших факторів. З іншого боку, такі акціонери можуть шантажувати акціонерне товариство заз­наченою вимогою, що висувається в той момент, коли у товариства не­достатньо коштів для повного викупу акцій у всіх акціонерів, які цьо­го вимагають. Крім того, у випадку прогнозованого зниження ринко­вої вартості акцій товариства найближчим часом акціонери можуть навмисно проголосувати проти певного рішення, розраховуючи на можливість продати свої акції товариству за більш високою минулою ціною. Нарешті, Закон повинен ураховувати й інтереси акціонерів — власників привілейованих акцій, позбавлених права голосу з питань, зазначених у ч. 1 ст. 68 (крім випадків припинення товариства, що пе­редбачає конвертацію привілейованих акцій цього класу в акції іншо­го класу, прості акції або інші цінні папери), а отже, і права вимагати викупу, а також інтереси кредиторів товариства. Тому, на нашу думку, виправданим є більш збалансований підхід, що встановлює певні об­меження і щодо обов'язкового викупу акцій.

По-третє, ціна викупу законодавцем строго прив'язана до ринко­вої вартості акцій, яка визначається в порядку, встановленому ст. 8 Закону: така ціна не може бути меншою, ніж ринкова вартість акцій, що підлягають викупу (абз. 1 і 3 ч. 1 ст. 69). При цьому ціна викупу фіксується не на підставі середньозваженої ціни за договорами з акціями такого емітента на організаторі торгівлі, що склалася за пев­ний період, а, як зазначалося, розраховується станом на день, що пе­редує дню опублікування в установленому порядку повідомлення про скликання загальних зборів, на яких було прийняте рішення, що стало підставою для вимоги обов'язкового викупу акцій (абз. 2 ч. 1 ст. 69). Це правило має на меті захистити інтереси акціонерів від мож­ливого падіння вартості акцій у результаті прийняття товариством рішень із зазначених питань або навіть внаслідок включення таких питань до порядку денного; завдяки йому будь-яка зміна в ринковій вартості акцій, яка відбулася з дати публікації повідомлення про скли­кання загальних зборів, не враховується при визначенні ціни їх викупу. Ціна викупу повинна вказуватися в повідомленні про право вимоги обов'язкового викупу акцій, що належать акціонеру (абз. 1 ч. З ст. 69).

Ні голосування акціонером проти визначеного рішення, ні скла­дення товариством переліку осіб, що мають право вимагати обов'язко­вого викупу, ще не обумовлюють виникнення у товариства обов'язку здійснити такий викуп — він виникає лише з моменту отримання ви­моги акціонера. За новим Законом строк здійснення обов'язкового викупу складається зі строку приймання письмових вимог від акціо­нерів та строку сплати вартості акцій за ціною їх викупу. Строк, про­тягом якого акціонер, який має намір реалізувати зазначене право, по­винен подати товариству письмову вимогу про обов'язковий викуп акцій, становить ЗО днів після прийняття загальними зборами рішення, що стало підставою для вимоги обов'язкового викупу акцій (ч. 2 ст. 69). Закон встановлює відомості, які мають бути обов'язково зазначені у такій вимозі (ч. 2 ст. 69):

прізвище (найменування) акціонера;

місце проживання (місцезнаходження) акціонера;

кількість, тип та/або клас акцій, обов'язкового викупу яких він вимагає (ч. 2 ст. 69).

На можливість продовження цього строку Закон не вказує, що дає підстави вважати зазначений строк преклюзивним, сплив якого поз­бавляє акціонера можливості заявляти відповідну вимогу.

Протягом ЗО днів після отримання вимоги акціонера про обов'яз­ковий викуп акцій товариство здійснює сплату вартості акцій такого акціонера за ціною викупу (абз. 1 ч. З ст. 69). Таким чином, обов'язко­вий викуп акцій повинен завершитися не пізніше, ніж через 60 днів з моменту прийняття загальними зборами акціонерів рішення, що пос­лужило підставою для виникнення права акціонера вимагати здійснення такого обов'язкового викупу.

9. З виникненням у товариства зобов'язання з викупу акцій у акціо­нерів Закон пов'язує ряд правових наслідків. Так, поки у товариства є непогашені зобов'язання з викупу акцій, відповідно до ст. 68 Закону, воно не має права:

здійснювати виплату дивідендів за простими акціями (п. 1 ч. 2 ст. 31);

приймати рішення про викуп акцій з власної ініціативи (п. 1 ч. 1 ст. 67).

Крім того, якщо товариство прийняло рішення щодо злиття, при­єднання, поділу, перетворення або виділу, акції, що належать акціоне­рам, які мають право вимагати обов'язкового викупу своїх акцій і звернулися до товариства з відповідною вимогою, відповідно до абз. 5 ч. 2 ст. 80 Закону, не підлягають конвертації; товариству треба в обов'язковому порядку анулювати ці викуплені акції до початку про­цедури конвертації (абз. 2 ч. 4 ст. 83, абз. З ч. 5 ст. 84, абз. 2 ч. 4 ст. 85, абз. 2 ч. 4 ст. 86, абз. 2 ч. 4 ст. 87).

У випадку ліквідації платоспроможної юридичної особи виплати за привілейованими акціями, що підлягають обов'язковому викупу, ма­ють пріоритет у черговості погашення перед виплатами ліквідаційної вартості привілейованих акцій, а виплати за простими акціями, що підлягають обов'язковому викупу, — перед розподілом майна між акціонерами — власниками простих акцій пропорційно кількості на­лежних їм акцій (ч. 1 ст. 89).

Слід зауважити, що, на відміну від викупу акцій з ініціативи за­гальних зборів (абз. 7 ч. 1 ст. 66), оплата акцій, що підлягають обо­в'язковому викупу, може здійснюватися і не в грошовій формі, якщо сторони в межах установлених Законом строків дійшли згоди щодо іншої форми оплати (абз. 2 ч. З ст. 69). Положення про альтернативну форму оплати викуплених акцій має бути зафіксоване в договорі купівлі-продажу.

Абзац 4 ч. 1 ст. 69 містить норму, що вимагає укладати договір між акціонерним товариством та акціонером про обов'язковий викуп на­лежних йому акцій виключно в письмовій формі. З огляду на існу­вання загальної норми ч. 4 ст. 24, відповідно до якої правочини щодо акцій вчиняються у письмовій формі, положення абз. 4 ч. 1 ст. 69 не встановлює спеціального режиму регулювання форми правочинів з акціями, які викуповуються акціонерним товариством у акціонерів.

Закон не містить спеціальних положень щодо подальшої долі акцій, викуплених товариством на підставі ст. 68 Закону, що дозволяє говорити про застосування до них загальних приписів стосовно ви­куплених акцій, зокрема тих, що передбачені ч. З ст. 66 Закону.

Закон також не передбачає спеціальних засобів правового захисту для акціонерів, щодо яких товариство у встановлений строк не вико­нало свого обов'язку щодо викупу акцій. Уявляється, що в цьому ви­падку акціонер може звернутися до суду з позовом про зобов'язання товариства викупити у нього акції.