ПРИДБАННЯ КОНТРОЛЬНОГО ПАКЕТА АКЦІЙ

1. У ст. 65 Закону встановлені вимоги, пов'язані із придбанням осо­бою (особами, що діють спільно) контрольного пакета акцій, який п. 6 ч. 1 ст. 2 визначається як пакет із 50 і більше відсотків простих акцій товариства. Поняття контролю в Законі трактується як вирішальний вплив або можливість здійснення вирішального впливу на господарсь­ку діяльність суб'єкта господарювання, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною частиною, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування та прийняття рішення органами уп­равління суб'єкта господарювання, а також вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу уп­равління суб'єкта господарювання (п. 7 ч. 1 ст. 2). Згідно з ч. З ст. 126 ГКУ, відносини вирішальної залежності можуть встановлюватися за умови отримання згоди відповідних органів АМКУ. В цьому зв'язку слід зауважити, що пакет у 50 відсотків простих акцій товариства на практиці навряд чи можна назвати «контрольним», адже він не забезпе­чує ні досягнення кворуму па загальних зборах (для цього потрібний па­кет у 60 відсотків голосуючих акцій), ні навіть прийняття рішень, для яких достатньо простої більшості голосів акціонерів (для цього вима­гається пакет у 50%+1 акція, якщо участь у зборах беруть 100 % акціонерів), а тому можна констатувати, що такий мінімальний «конт­рольний пакет акцій» не створює умов для здійснення контролю у світлі законодавчого визначення цього поняття, наведеного раніше. Крім того, стає можливою наявність двох контрольних пакетів акцій одного това­риства, кожний з яких охоплює 50 відсотків акцій. Слід також урахову­вати, що для встановлення контролю над акціонерним товариством нео­бов'язково придбавати його контрольний пакет акцій — достатньо конт­ролювати акціонерів, які у сукупності володіють контрольним пакетом акцій, що дасть можливість уникнути процедур, передбачених ст. 65.

Незалежно від конкретного способу придбання контрольного па­кета акцій (шляхом придбання єдиного пакета або послідовної некон- солідованої скупки акцій) і від його мотиву («дружнього» або «нед­ружнього»), подібні правочини вимагають спеціального регулювання, необхідність якого продиктована насамперед потребами захисту інте­ресів акціонерної меншості. Разом з тим, таке регулювання має бути максимально зваженим та продуманим. Результат зміни контролю в акціонерному товаристві може бути різним. З одного боку, великий інвестор може провести ефективну реструктуризацію, підвищити продуктивність та рентабельність виробництва, відсторонити неефек­тивне керівництво від важелів управління, що загалом матиме пози­тивні наслідки для інтересів всіх акціонерів. «Зовнішнє» придбання великого пакета акцій — це своєрідний «дамоклів меч» і тому ефек­тивний стимул для неефективного менеджменту: «недружнім» прид­бання може бути не стільки для товариства, скільки для егоїстичних інтересів його керівників. З іншого боку, придбання контролю може використовуватися з метою усунення конкурента на ринку або «вика­чування» активів з підконтрольної компанії. Крім того, поява акціоне-рамажоритарія, здатного самостійно приймати рішення щодо біль­шості питань порядку денного, з одного боку, істотно знижує роль інших акціонерів в управлінні товариством, а отже, і зацікавленість у володінні акціями, а з іншого — можливість таких акціонерів продати свої акції за прийнятною ціною на ринку цінних паперів у результаті придбання контрольного пакета акцій істотно зменшується — їхні акції перестають бути ліквідним товаром.

Тому в цьому випадку необхідним було вироблення та законодав­че закріплення збалансованого підходу — не допускаючи зайвої заре- гульованості правочинів щодо придбання контрольних пакетів акцій (такі правочини виступають предметом публічно-правових ме­ханізмів контролю, передбачених антимонопольним законодав­ством), не перешкоджаючи в цілому концентрації контролю над акціонерним товариством в одних руках (як зазначалося, законода­вець забороняє товариствам встановлювати обмеження щодо кіль­кості акцій або кількості голосів за акціями, що належать одному акціонеру — абз. 2 ч. З ст. 20), доцільно забезпечити іншим акціонерам можливість продати власнику контрольного пакета акцій належні їм акції після зміни контролю над акціонерним товариством і вийти у та­кий спосіб із товариства, якщо вони побоюються завдання шкоди своїм інтересам у результаті таких змін. Зазначене право і було закріплене в ст. 65 Закону; йому кореспондує обов'язок особи, яка придбала контрольний пакет акцій, запропонувати викупити акції у акціонерів, які залишилися, за ціною, не нижче ринкової.

2. На відміну від правочинів зі значними пакетами акцій, спе­ціальні законодавчо встановлені обов'язки покупця контрольного па­кета акцій виникають не до, а після здійснення такого правочину, з відповідним обчисленням строку для їх виконання. Згідно з абз. 1 ч. 1 сг. 65, особа (особи, що діють спільно), яка придбала 50 і більше відсотків простих акцій товариства, протягом 20 днів з дати придбан­ня контрольного пакета акцій зобов'язана запропонувати всім акціо­нерам придбати у них прості акції товариства (на акціонерів — влас­ників привілейованих акцій такий обов'язок не поширюється). Разом з тим, Закон передбачає виняток із правила такого обов'язкового ви­купу акцій акціонером-мажоритарієм: вимоги ст. 65 не поширюються на випадки придбання контрольного пакета акцій у процесі привати­зації (абз. 1 ч. 1 ст. 65).

На відміну від ст. 64, ця норма не вказує на те, що наявність конт­рольного пакета акцій у володінні певної особи визначається також з урахуванням кількості акцій, що вже належать їй та її афілійованим особам (кожній з осіб, що діють спільно, та їх афілійованим особам). Виходячи з буквального тлумачення цієї норми, ми мали б дійти вис­новку, що лише придбання консолідованого 50%-го пакета акцій, при­чому без урахування відносин афілійованості, зумовлює виникнення у набувача тих зобов'язань, які сформульовані у ст. 65 Закону, а не, скажімо, придбання 1 відсотку простих акцій, що, з урахуванням раніше придбаних 49 відсотків, забезпечує наявність контрольного пакета акцій. Однак неприйнятність такого трактування очевидна: ме­та запровадження спеціальних вимог ст. 65 полягає у захисті мінори- тарних акціонерів у будь-якому разі при появі акціонера — власника контрольного пакета акцій. Антимонопольне законодавство при виз­наченні поняття концентрації також говорить про досягнення чи пе­ревищення, зокрема, 50 відсотків голосів у вищому органі управління суб'єкта господарювання (н. 4 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Тому в цьому випадку слід говорити скоріше про недосконалість законодавчих формулювань, ніж про відмінність підходів щодо визначення понять придбання значного па­кета та придбання контрольного пакета акцій.

Механізм реалізації зазначеного права нагадує порядок здійснен­ня переважного права акціонерів приватного акціонерного товариства під час продажу акціонером своїх акцій третій особі. Покупець конт­рольного пакета не розсилає пропозиції кожному акціонеру (в особи, яка веде облік прав власності на акції, відсутній обов'язок надання та­кому набувачу інформації про акціонерів товариства) — йому не­обхідно лише надіслати товариству публічну безвідкличну пропо­зицію (оферту) для всіх акціонерів — власників простих акцій про придбання акцій на адресу за місцезнаходженням товариства на ім'я наглядової ради або виконавчого органу (у випадку, якщо утворення наглядової ради не передбачене статутом товариства), а зазначений орган протягом 10 днів з моменту отримання відповідних документів від особи (осіб, що діють спільно) зобов'язаний надіслати зазначену письмову пропозицію кожному акціонеру відповідно до реєстру акціонерів товариства (абз. 2 ч. 1 ст. 65).

Крім самого товариства, відповідне повідомлення повинне надси­латися до ДКЦГІФР і на кожну фондову біржу (біржі), на якій това­риство пройшло процедуру лістингу (абз. 2 ч. 1 ст. 65), але, на відміну від випадків придбання значного пакета акцій, публікації повідомлен­ня в офіційному друкованому органі не потрібно.

Пропозиція акціонерам про придбання належних їм акцій повин­на містити такі дані (ч. 2 ст. 65):

інформацію про особу (кожну з осіб, що діють спільно), яка придбала контрольний пакет акцій товариства, та її афілійованих осіб (прізвище (найменування), місце проживання (місцезнаходження), кількість, тип та/або клас акцій товариства, належних кожній із зазна­чених осіб);

запропоновану ціну придбання акцій та порядок її визначення (така ціна не може бути меншою за ринкову ціну, визначену відповідно до ч. З ст. 8 цього Закону (ч. 4 ст. 65), і не залежить від ціни придбання контрольного пакета);

строк, протягом якого акціонери можуть повідомити про прий­няття пропозиції щодо придбання акцій;

порядок оплати акцій, що придбаваються.

Законом визначаються граничні межі строку для повідомлення

акціонерами особи (осіб, що діють спільно), яка придбала контроль­ний пакет акцій, щодо прийняття пропозиції про придбання акцій: згідно з ч. З ст. 65, такий строк повинен становити від ЗО до 60 днів з дати надходження пропозиції (очевидно, початок перебігу цього стро­ку має пов'язуватися з датою надходження пропозиції безпосередньо акціонерам, а не товариству, хоча в Законі про це прямо і не сказано). Закон не говорить про наслідки пропущення вказаного строку, але є всі підстави вважати його преклюзивним. Повідомлення про прий­няття пропозиції акціонерам слід направляти безпосередньо оференту. В цьому контексті слід звернути увагу на те, що Закон у ч. З ст. 65 прямо не вказує, який юридичний факт має відбутися до моменту спливу цього строку — направлення повідомлення акціонером офе­ренту чи його надходження такій особі? Якщо вважати цей строк та­ким, що встановлений законодавцем для здійснення волевиявлення акціонера щодо прийняття пропозиції від набувача контрольного па­кета акцій, то ми мали б дійти висновку про те, що саме надіслання повідомлення акціонера має відбутися до закінчення останнього дня вказаного строку. Разом з тим, на наш погляд, з метою уникнення си­туації невизначеності, пов'язаної з очікуванням спливу строків отри­мання гіпотетичних повідомлень від акціонерів, більш доцільним є трактування цього строку як такого, в межах якого має відбуватися надходження повідомлення акціонерів до оферента (так само, як і по­чаток перебігу цього строку законодавцем пов'язується з датою над­ходження пропозиції). Протягом ЗО днів після закінчення зазначено­го в пропозиції строку особа (особи, що діють спільно), яка придбала контрольний пакет акцій, повинна сплатити акціонерам, які прийня­ли пропозицію, вартість їхніх акцій, виходячи із зазначеної у пропо­зиції ціни придбання (ч. 5 ст. 65).

Згідно з ч. 4 ст. 65, ціна придбання акцій не може бути меншою за ринкову ціну. Відповідно до ч. 2 ст. 8, ринкова вартість емісійних цінних паперів, що не перебувають в обігу на фондових біржах, визна­чається як вартість цінних паперів, установлена відповідно до законо­давства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, а ринкова вартість емісійних цінних паперів, що перебува­ють в обігу на фондових біржах, визначається як вартість цінних па­перів, встановлена відповідно до законодавства про цінні папери та фондовий ринок. У цьому зв'язку виникає питання, станом на яку да­ту слід визначати ринкову ціну акцій, що придбаваються в акціонерів набувачем контрольного пакета акцій? Якщо врахувати, що для прид­бання консолідованого пакета в 50 і більше відсотків простих акцій особа (особи, що діють спільно) повинна виконати як вимогу ст. 64 про попереднє повідомлення про намір вчинення правочину з прид­бання значного пакета акцій за ЗО днів до його укладення, так і вимо­ги ст. 65 про обов'язкове придбання акцій в акціонерів після його вчи­нення, то можлива ситуація, коли фондовий ринок відреагує на такий правочин ще до дати його фактичного вчинення, тому на момент надіслання оферти акціонерам ринкова вартість акцій такого товарис­тва може стати вже досить низькою. Лише частковим виходом із ситу­ації слід вважати фіксацію обов'язку набувача контрольного пакета акцій придбавати прості акції за ціною, не нижчою за середньозваже­ну ціну придбання на організаторі торгівлі, яка склалася за певний період (наприклад, за три або шість місяців до дати вчинення право­чину з придбання контрольного пакета акцій), або за найбільшою з усіх цін, зафіксованих за цей часовий інтервал, оскільки такий підхід може бути застосовний тільки для акцій товариств, що пройшли про­цедуру лістингу на фондовій біржі. Законодавцю варто було б сфор­мулювати окреме положення щодо базових строків, виходячи з яких має відбуватися обчислення ціни придбання акцій, що допомогло б компенсувати можливе зниження ринкової вартості акцій за період між датою придбання (повідомлення про намір придбання) контроль­ного пакета акцій і датою надіслання пропозиції про придбання акцій у акціонерів.

3. Закон нічого не говорить про правові наслідки недотримання

зазначених вимог особою (особами, що діють спільно), яка придбала контрольний пакет акцій; зокрема, не вказується, які дії може здійсни­ти товариство чи акціонер (акціонери) у випадку ухилення набувача контрольного пакета акцій від направлення товариству публічної оферти, особливо якщо така особа продовжує скупати акції в акціо­нерів у приватному порядку за ціною, істотно меншою за ринкову ціну. У Законі відсутня спеціальна санкція — норма про позбавлення можливості користування у повному обсязі корпоративними правами (зокрема, правом голосування на загальних зборах акціонерів), які на­даються контрольним пакетом акцій, придбаних з порушеннями подібних вимог, яка б усувала у такий спосіб можливість реалізації контролю особою, що не виконала вимогу про обов'язкове придбання акцій у акціонерів (подібна норма передбачається п. 6 ст. 84.2 Фе­дерального Закону РФ «Про акціонерні товариства»). Можливість оскарження у судовому порядку правочину купівлі-продажу конт­рольного пакета акцій слід визнати більш ніж сумнівною, оскільки обов'язок направлення набувачем пропозиції акціонерам про прид­бання їх акцій виникає вже після укладення такого правочину і не є пе­редумовою його вчинення, до того ж такий правочин сам по собі не по­рушує права та законні інтереси ні товариства, ні акціонерів. Незважа­ючи на те, що Закон прямо не говорить про можливість акціонера (акціонерів), право продажу акцій якого було порушене набувачем контрольного пакета акцій, вчинити позов про зобов'язання такої осо­би здійснити придбання його акцій, однак, перешкод для її здійснен­ня немає, оскільки обов'язок запропонувати акціонерам придбати у них акції виникає у набувача контрольного пакета з моменту його придбання, а обов'язок з придбання таких акцій — з моменту надход­ження повідомлення акціонерів про прийняття пропозиції, і не при­пиняється зі спливом встановлених Законом строків. З іншого боку, слід ураховувати, що особа, яка набула контрольний пакет акцій, мо­же не мати достатніх фінансових ресурсів для придбання ще одного 50-відсоткового пакета акцій (теоретично всі акціонери можуть прий­няти пропозицію та продати всі свої акції); разом з тим, у Законі не пе­редбачається можливість звільнення зазначеної особи від обов'язку з придбання акцій, наприклад, за рішенням загальних зборів акціонерів, прийнятого, відповідно, без урахування голосів набувача контрольного пакета акцій. Закон також не говорить про можливість обумовити в пропозиції зобов'язання такої особи з придбання акцій певною мінімальною кількістю акцій, що продаються акціонером.

Недосконалість формулювань положень ст. 65 дає можливість практично легально уникнути необхідності їх виконання при на­лежній побудові схеми набуття контролю над компанією. Раніше наголошувалось, що ст. 65 не згадує про врахування кількості акцій, що належать афілійованим особам, що дозволяє у сукупності набути контрольний пакет акцій спільно з афілійованими особами; при цьо­му у жодної особи не виникне обов'язок з направлення пропозиції акціонерам. Після придбання такі афілійовані особи можуть виступи­ти засновниками нового господарського товариства та внести до його статутного капіталу відповідні пакети акцій цільового акціонерного товариства. Оскільки ч. 1 ст. 65 Закону говорить виключно про прид­бання контрольного пакета акцій, то в рамках буквального тлумачен­ня цієї норми у новоствореного товариства, який отримує консолідо­ваний контрольний пакет акцій, також не виникне обов'язку направи­ти пропозицію акціонерам щодо придбання акцій. В результаті виникає можливість опосередкованого володіння контрольним паке­том акцій; у подальшому отримання безпосереднього володіння таким пакетом можливе за допомогою механізмів правонаступництва при припиненні спеціально створеного товариства, укладення договору да­рування чи внесення його до статутного капіталу в обмін на акції додат­кової емісії. Аналогічний результат забезпечується отриманням конт­ролю над акціонерами цільового акціонерного товариства, які у сукуп­ності володіють контрольним пакетом акцій (якщо відповідними акціонерами є фізичні особи, опосередкований контроль над цільовим товариством можна отримати шляхом заснування нового господарсь­кого товариства, до статутного капіталу якого вносяться відповідні па­кети акцій, з наступним набуттям контролю над таким товариством). Підстав для розширеного тлумачення законодавчого поняття «прид­бання контрольного пакета акцій» у нас немає. Слід зауважити, що ре­алізація зазначених схем не означатиме відсутності необхідності вико­нання вимог антимонопольного законодавства України.