ВИКОНАВЧИЙ ОРГАН

Виконавчий орган акціонерного товариства, згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 58, здійснює управління поточною діяльністю товариства. У структурі органів управління акціонерним товариством виконавчий орган є нижчим щодо загальних зборів та наглядової ради — він підзвітний загальним зборам га наглядовій раді й організовує виконання їх рішень (ч. 2 ст. 58). Саме на виконавчий орган покладається ре­алізація цілей та стратегії розвитку акціонерного товариства, він за­безпечує здійснення господарської діяльності товариства та його взаємовідносини з третіми особами.

Компетенція виконавчого органу в новому Законі, як і раніше (абз. 2 ч. 1 ст. 161 ЦКУ, ч. 2 ст. 47 Закону України «Про господарські товариства»), сформульована за «залишковим принципом» — до його компетенції належить вирішення всіх питань, пов'язаних з керівницт­вом поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів та наглядової ради (абз. 2 ч. 1 ст. 58). У статутах акціонерних товариств компетенція виконавчого органу також, як правило, формулюється не шляхом перерахування конкретних повноважень, а шляхом віднесення до її сфери прийняття рішень з усіх питань, що виникають у поточній господарській діяль­ності товариства, завдяки чому досягається певна гнучкість при здій­сненні поточного управління товариством. Вирішення питань, що ви­ходять за рамки поточних (наприклад, вчинення значних правочинів, збільшення статутного капіталу товариства, внкун товариством розміщених акцій, прийняття рішення про участь в об'єднаннях юри­дичних осіб тощо), Законом віднесено до компетенций загальних зборів та/або наглядової ради.

Ряд повноважень віднесено до компетенції виконавчого органу в силу прямої вказівки в Законі. Так, виконавчий орган товариства:

повідомляє кожного кредитора, вимоги якого до акціонерного товариства не забезпечені заставою, гарантією чп порукою, про прий­няте рішення про зменшення статутного капіталу (ч. 2 ст. 16);

здійснює повноваження наглядової ради з підготовки та прове­дення загальних зборів у товаристві, в якому в передбаченому Зако­ном випадку відсутня наглядова рада, якщо інше не встановлено ста­тутом товариства (абз. 2 ч. 2 ст. 51);

приймає рішення про обрання аудитора товариства та визначен­ня умов договору, що укладатиметься з ним, встановлення розміру оп­лати його послуг у товаристві, в якому в передбаченому Законом вп- палку відсутня наглядова рада, якщо інше не встановлено статутом товариства (п. 13 ч. 2 ст. 52);

надсилає кожному акціонеру письмову пропозицію особи (осіб, що діють спільно), яка придбала контрольний пакет акцій, про прид­бання належних їм простих акцій у товаристві, в якому в передбачено­му Законом випадку відсутня наглядова рада, якщо інше не встанов­лено статутом товариства (абз. 2 ч. 1 ст. 65);

надає членам наглядової ради, а за її відсутності — кожному акціонеру персонально, інформацію стосовно правочинів, щодо вчи­нення яких є заінтересованість (абз. 1 ч. 2 ст. 71);

надає акціонеру (акціонерам), який є власником (власниками) більш ніж 10 відсотків акцій товариства і який направив запит про проведення аудиторської перевірки діяльності акціонерного товари­ства, відповідь з інформацією щодо дати початку аудиторської пе­ревірки (абз. 1 ч. 6 ст. 75);

надає аудитору завірені копії всіх документів за його вимогою, у разі проведення аудиту товариства за заявою акціонера, який є влас­ником більш ніж 10 відсотків акцій товариства (абз. З ч. 6 ст. 75).

Важливою функцією виконавчого органу є забезпечення інфор­мування про діяльність товариства. Відповідно до абз. 1 ч. 6 ст. 58, виконавчий орган на вимогу органів та посадових осіб товариства зо­бов'язаний надати можливість ознайомитися з інформацією про діяльність товариства в межах, встановлених законом, статутом та внутрішнім положенням товариства. Окремо Закон встановлює обов'язок виконавчого органу забезпечити членам ревізійної комісії (ревізору) доступ до інформації в межах, передбачених статутом або положенням про ревізійну комісію (абз. 1 ч. 1 ст. 74). Саме виконавчий орган, у разі відсутності в товаристві посади корпоративного секрета­ря, зобов'язаний надавати акціонеру за його запитом завірені копії до­кументів, визначених ч. 1 ст. 77 (абз. 1 ч. 2 ст. 78). На голову колегіаль­ного виконавчого органу (особу, що здійснює повноваження одно­осібного виконавчого органу) Законом покладається відповідальність за зберігання документів товариства (абз. 2 ч. 2 ст. 77).

Закон надає виконавчому органу ряд важливих повноважень у сфері взаємодії з іншими органами товариства. Зокрема, він має право:

вимагати скликання позачергових загальних зборів товариства в разі порушення провадження про визнання товариства банкрутом або необхідності вчинення значного правочину (п. 2 ч. 1 ст. 47);

вимагати скликання засідання наглядової ради та брати в ньому участь (абз. 2 та 3 ч. 1 ст. 55);

— приймати рішення про проведення спеціальної перевірки фінан­сово-господарської діяльності товариства ревізійною комісією (ревізором) чи аудитором (абз. 1 ч. 1 ст. 76).

На практиці у внутрішніх документах акціонерних товариств прий­нято фіксувати такі повноваження виконавчого органу, які мають істотне значення для здійснення конкретних напрямів діяльності това­риства. Так, п. 3.20 Типового положення про корпоративне управління відносить до основних завдань правління відкритого акціонерного то­вариства, зокрема, аналіз бізнесу товариства та розробку пропозицій для наглядової ради щодо його зміни та подальшого розвитку, форму­вання єдиних принципів ведення маркетингової, виробничо-техно­логічної, інвестиційно-фінансової та соціальної політики товариства, розробку планів розвитку організаційної структури товариства та ви­користання стандартизованих методів керівництва у компаніях, що входять до складу товариства, визначення єдиних принципів ціноутво­рення на продукцію та послуги товариства.

3. Виконавчий орган може бути колегіальним, складатися з декіль­кох осіб і мати назву «правління» чи «дирекція», або ж одноосібним та називатися «директор» або «генеральний директор» (ч. З ст. 58). Відмінності між ними полягають насамперед у порядку здійснення своїх повноважень та процедурі прийняття рішень. Основною фор­мою роботи колегіального виконавчого органу є засідання, проведен­ня яких пов'язане з дотриманням процедурних формальностей (зок­рема, необхідністю дотримання порядку скликання та проведення та­ких засідань, дотримання принципу колегіальності під час прийняття рішень, фіксації ходу проведення та результатів засідань у протоколі тощо). У випадку з одноосібним виконавчим органом процес уп­равління поточною діяльністю товариства стає більш гнучким, але гіри цьому втрачаються переваги колективного вироблення рішення. Особа, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу, має також статус члена виконавчого органу (п. 20 ч. 1 ст. 2). Пункт 3.2.4 Принципів корпоративного управління говорить про доцільність створення колегіального виконавчого органу.

На відміну від п. 1 ст. 69 Федерального Закону РФ «Про акціонерні товариства», вітчизняний Закон не передбачає можливості наявності в товаристві одночасно і одноосібного, і колегіального вико­навчих органів, де особа, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу, виконує функції голови колегіального виконав­чого органу. Як зазначається в п. 40 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами корпоративних спорів», якщо виконавчий орган діє у складі кількох осіб, голова правління не є самостійним ор­ганом управління, тому для набуття товариством цивільних прав і обов'язків він на підставі ч. 2 ст. 99 та ст. 161 ЦКУ повинен виносити відповідні питання на розгляд засідання правління чи загальних зборів акціонерів. І голова колегіального виконавчого органу, і особа, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу, мають право без довіреності діяти від імені акціонерного товариства, в тому числі представляти інтереси товариства, вчиняти правочини від імені товариства, видавати накази та давати розпорядження, обов'язкові для виконання всіма працівниками товариства (абз. З ч. 5 ст. 59, ч. 2 ст. 60). Водночас голова колегіального виконавчого органу має діяти відповідно до рішень колегіального виконавчого органу, а дії особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу, обме­жуються виключно рішеннями вищих органів товариства.

Цей принцип простежується у судовій практиці. Так, як зазнача­ється у рішенні Цюрупинського районного суду Херсонської області від 16 липня 2008 р. у справі № 2-55/2008 за позовом ВАТ «Херсон- рибгосп» про визнання недійсним договору купівлі-нродажу та виз­нання права власності на майно, маючи статус керівника виконавчого органу, а не одноособового органу товариства, за відсутністю визначе­них статутом самостійних повноважень щодо укладення угод, голова правління повноважний укладати (підписувати) угоди щодо відчу­ження майна товариства лише на виконання відповідних рішень, прий­нятих правлінням товариства, оскільки саме до компетенції цього орга­ну входить вирішення таких питань. У рішенні Господарського суду Дніпропетровської області від 22 липня 2008 р. у справі № 7/6-08 за по­зовом ВАТ «Южнерудгіром» про визнання недійсними договорів, актів про звернення стягнення на заставлене майно та спонукання до повер­нення майна звертається увага, зокрема, на той факт, що виконуючим обов'язки голови правління були укладені оспорювані правочини без відповідного рішення правління, хоча і з наступним їх погодженням спостережною радою; суд підкреслив, що такому рішенню ради має пе­редувати прийняття правлінням позивача рішення про укладення дого­ворів, оскільки компетенція спостережної ради зводиться лише до їх погодження, яке може як передувати укладенню договорів, так і здійснюватися в подальшому щодо вже укладених договорів.

4. На відміну від Розділу VIII («Наглядова рада акціонерного то­вариства»), Розділ IX Закону містить значно меншу кількість норма­тивних приписів, що регламентують порядок формування та діяль­ність виконавчого органу, залишаючи значне коло питань для врегу­лювання на локальному рівні. Так, кількісний склад виконавчого ор­гану та порядок призначення його членів визначаються статутом то­вариства. Порядок скликання та проведення засідань колегіального виконавчого органу встановлюється статутом або положенням про виконавчий орган товариства (ч. і ст. 59). Закон не встановлює кво­рум засідань колегіального виконавчого органу для прийняття рішень, не містить положень щодо періодичності проведення його засідань, порядку прийняття рішень на засіданні (якщо інше не вста­новлено статутом або законом, діє норма ч. 2 ст. 99 ЦКУ, відповідно до якої виконавчий орган, що складається з кількох осіб, приймає рішен­ня у порядку, встановленому абз. 1 ч. 2 ст. 89 ЦКУ, тобто простою більшістю від числа присутніх на засіданні членів), можливості прий­няття рішень шляхом заочного голосування (опитування) — всі ці пи­тання можуть бути урегульовані на рівні статуту га/або положення про виконавчий орган товариства. Порядок прийняття рішень осо­бою, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу, також встановлюється статутом або положенням про виконавчий ор­ган товариства (ч. 1 ст. 60). Як зазначається в п. 40 Постанови Плену­му ВСУ «Про практику розгляду судами корпоративних спорів», у випадку неврегульованості цих питань в установчих документах това­риства судам необхідно за аналогією застосовувати положення зако­нодавства, що встановлюють кворум та інші питання щодо загальних зборів відповідного товариства (обов'язковість повідомлення усіх членів колегіального виконавчого органу про проведення засідання, надання інформації з питань порядку денного, правомочність, поря­док прийняття рішення).

До категорії ініціаторів проведення засідань колегіального ви­конавчого органу Закон відносить його членів — кожний член ко­легіального виконавчого органу має право вимагати проведення засідання такого органу та вносити питання до порядку денного засідання (ч. 2 ст. 59). Правом бути присутніми на засіданнях ко­легіального виконавчого органу наділені члени наглядової ради та представник профспілкового або іншого уповноваженого трудовим колективом органу, який підписав колективний договір від імені тру­дового колективу. Члени ревізійної комісії (ревізор) також мають пра­во брати участь у засіданнях виконавчого органу у випадках, передба­чених Законом, статутом або внутрішніми положеннями товариства (абз. З ч. З ст. 73). Статутом цей перелік осіб може бути розширений (ч. 3 ст. 59). Скликання та організація проведення засідань Законом покладається на голову колегіального виконавчого органу (абз. 2 ч. 5 ст. 59). Рішення, прийняті на засіданнях, як правило, оформляються у вигляді наказів (розпоряджень), що видаються головою колегіально­го виконавчого органу.

На засіданнях колегіального виконавчого органу ведеться прото­кол (ч. 4 ст. 59). Забезпечення його ведення Закон покладає на голову колегіального виконавчого органу (абз. 2 ч. 5 ст. 59), який його має підписувати (ч. 4 ст. 59). Закон не містить спеціальних вимог щодо відомостей, які повинні бути зафіксовані в протоколі засідання ко­легіального виконавчого органу (на відміну від протоколу загальних зборів і протоколу засідання наглядової ради). В ч. 4 ст. 59 акцентуєть­ся увага на переліку осіб, яким такий протокол може надаватися для ознайомлення. Якщо ч. 2 ст. 48 Закону України «Про господарські то­вариства» говорила лише про обов'язкове надання книги протоколів засідань правління в будь-який час акціонерам, а також про надання на їх вимогу засвідчених витягів з книги протоколів, то ч. 4 ст. 59 серед осіб, які мають право на ознайомлення з протоколом, називає члена ко­легіального виконавчого органу, члена наглядової ради та представни­ка профспілкового або іншого уповноваженого трудовим колективом органу, який підписав колективний договір від імені трудового колек­тиву. При цьому Закон зазначає, що статут може надати право отриму­вати протокол і іншим особам (ч. 4 ст. 59). В силу п. 8 ч. 1 ст. 77, прото­коли засідань колегіального виконавчого органу, а також накази і роз­порядження голови колегіального та одноосібного виконавчого органу належать до категорії документів, що підлягають обов'язковому зберіганню, а згідно з ч. 1 ст. 78, акціонерне товариство має забезпечи­ти доступ до них кожному акціонеру.

5. Новим Законом змінено порядок обрання та припинення пов­новажень голови та членів виконавчого органу. Якщо раніше утво­рення та відкликання виконавчого органу належало до виключної компетенції загальних зборів (ч. 1 ст. 99 і п. 2 ч. 2 ст. 159 ЦКУ, п. г) ч. 5 ст. 41 Закону України «Про господарські товариства»), то новий Закон питання утворення виконавчого, як і інших органів товарист­ва, відносить до компетенції установчих зборів (п. 4 ч. 2 ст. 10), годі як обрання та відкликання голови і членів виконавчого органу за за­гальним правилом включені до виключної компетенції наглядової ради (п. 8 ч. 2 ст. 52). Це є однією з найбільш істотних новел цього законодавчого акта, тому що завдяки такому перерозподілу повно­важень досягається максимальний контроль за діяльністю виконав­чого органу з боку наглядової ради. Саме наглядовий орган має більш повну інформацію про діяльність виконавчого органу і тому повинен мати можливість оперативно реагувати на виявлені злов­живання повноваженнями або порушення, вчинені посадовими осо­бами виконавчого органу.

Якщо кількісний склад наглядової ради встановлюється загальни­ми зборами (абз. 1 ч. 6 ст. 53), то кількісний склад і порядок призначен­ня членів виконавчого органу, як зазначалося вище, визначаються ста­тутом товариства (ч. 1 ст. 59). При створенні акціонерного товариства, згідно з гі. 6 ч. 2 ст. 10 Закону, обрання голови колегіального виконав­чого органу (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконав­чого органу) відбувається на установчих зборах; рішення з цього пи­тання приймає ться простою більшістю голосів засновників (ч. З ст. 10). Відсутність спеціальної вказівки на обрання членів колегіального ви­конавчого органу також на установчих зборах дає можливість припус­тити, що їх обрання в кількості, визначеній статутом товариства, по­винне здійснюватися на першому засіданні наглядової ради, сформо­ваної на установчих зборах, якщо інше не передбачене статутом. Наступні обрання голови колегіального виконавчого органу здійсню­ються наглядовою радою в порядку, передбаченому статутом або поло­женням про виконавчий орган, якщо інше не передбачено в статуті (абз. І ч. 5 ст. 59). Припинення повноважень як голови колегіального виконавчого органу (особи, що здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу), так і його членів, за загальним правилом, також віднесене до компетенції наглядової ради (абз. 1 та 2 ч. 1 ст. 61).

Однак статутом акціонерного товариства ці питання можуть бути віднесені до компетенції загальних зборів: Закон прямо вказує на можливість альтернативного врегулювання на локальному рівні пи­тань обрання та припинення повноважень голови колегіального та од­ноосібного виконавчого органу (абз. 1 ч. 5 ст. 59, абз. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 61), а також припинення повноважень члена виконавчого органу (абз. 2 ч. 1 ст. 61). Про можливість обрання членів колегіального ви­конавчого органу також на загальних зборах свідчать ч. 1 ст. 59, у якій зазначено, що порядок призначення членів виконавчого органу визна­чається статутом, що дає підстави для віднесення у статуті питання об ­рання членів колегіального виконавчого органу до компетенції загаль­них зборів, та останній абзац ч. 2 ст. 43, що встановлює спеціальні ви­моги до змісту бюлетеня для голосування, зокрема, у разі проведення голосування з питань обрання членів виконавчого органу.

У разі неможливості виконання головою колегіального виконавчо­го органу своїх повноважень його повноваження здійснює один із членів колегіального виконавчого органу за рішенням цього органу (ч. 6 ст. 59), а не на підставі наказу про призначення, виданого голо­вою. У випадку неможливості виконання своїх функцій особою, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу, ці повнова­ження здійснюються призначеною нею особою (ч. З ст. 60). В обох ви­падках статутом або положенням про виконавчий орган питання тим­часової передачі повноважень зазначених посадових осіб іншим осо­бам можуть бути врегульовані іншим чином.

Згідно з ч. З ст. 99 ЦКУ, члени виконавчого органу можуть бути у будь-який час усунені від виконання своїх обов'язків, якщо в установ­чих документах не визначені підстави усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов'язків. Відповідно до абз. З ч. 1 ст. 61 нового Закону, підстави припинення повноважень голови та члена ви­конавчого органу встановлюються законодавством, статутом та дого­вором з ними. Якщо статутом питання припинення повноважень та­ких посадових осіб не віднесено до компетенції загальних зборів, наг­лядова рада може за наявності відповідних підстав прийняти рішення про припинення повноважень голови та/або члена виконавчого орга­ну. У випадку, коли таке питання в силу статуту має вирішуватися за­гальними зборами, виникає потреба у забезпеченні оперативного та адекватного реагування на зловживання чи порушення, допущені го­ловою колегіального виконавчого органу (особою, яка здійснює пов­новаження одноосібного виконавчого органу). Цю проблему вирішу­ють норми ч. 2 та 3 ст. 61 нового Закону, завдяки яким наглядова рада має можливість вчасно вжити заходів у відповідь на порушення з бо­ку таких посадових осіб: якщо дії або бездіяльність голови колегіаль­ного виконавчого органу (особи, яка здійснює повноваження одно­осібного виконавчого органу) порушують права акціонерів або самого товариства, наглядова рада має право відсторонити таку особу від виконання своїх повноважень до вирішення загальними зборами пи­тання про припинення її повноважень (абз. 1 ч. 2 ст. 61).

З прийняттям такого рішення Закон пов'язує обов'язок наглядової ради здійснити наступні дії:

— призначити особу, яка тимчасово здійснюватиме повноваження голови колегіального виконавчого органу (особи, яка здійснює повно­важення одноосібного виконавчого органу) до вирішення загальними зборами питання про припинення повноважень такої посадової особи (абз. 2 ч. 2 ст. 61);

— скликати позачергові загальні збори, у порядку денному яких має бути питання про переобрання цієї посадової особи (абз. 2 ч. 2 і ч. З ст. 61).

Наділення наглядової ради зазначеними повноваженнями запов­нює істотну прогалину, причому судова практика стосовно можли­вості відсторонення голови виконавчого органу за рішенням наглядо­вої ради на сьогодні досить неоднорідна. Так, Господарський суд Дніпропетровської області у своєму рішенні від 9 грудня 2008 р. у справі № К25/278-08 за позовом до ВАТ «Сумський хлібокомбінат» про визнання недійсним рішення спостережної ради заявив, що «при об­ранні голови правління товариства, хоча б і виконуючого обов'язки, відбувається утворення органу товариства в розумінні п. «г» ч. 5 ст. 41 Закону, оскільки утворення органу відбувається саме шляхом обрання відповідних посадових осіб до цього органу». На підставі цього був зроб­лений висновок, що рішення спостережної ради про обрання тимчасово виконуючого обов'язки голови правління було прийнято з перевищен­ням повноважень, оскільки утворення виконавчого органу віднесено до виключної компетенції загальних зборів. Навпаки, Господарський суд Вінницької області в рішенні від 4 грудня 2008 р. у справі № 12/92-08 за позовом до ВАТ «Завод «Термінал» про визнання недійсними рішень ради ВАТ «Завод «Термінал» зазначив, що рішення ради про звільнення та призначення голови правління прийнято в рамках делегованих їй акціонерами повноважень, а наступне схвалення рішення, що оскар­жується, загальними зборами свідчить про його легітимність.

Слід підкреслити, що правовим наслідком прийняття наглядовою радою товариства рішення про відсторонення голови колегіального виконавчого органу (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу) від виконання своїх повноважень є втрата такою особою права діятн від імені товариства, включаючи представлення інтересів товариства, вчинення правочинів від імені товариства, ви­дання наказів та розпоряджень, обов'язкових для виконання працівниками товариства, здійснення інших відповідних повнова­жень, проте таке рішення не є підставою для припинення трудових відносин з такою особою, яка продовжує перебувати на вказаній по­саді до прийняття відповідного рішення загальними зборами акціонерів. На цьому наголошується, зокрема, в рішенні Дніпровсько­го районного суду м. Херсон від 8 січня 2009 р. у справі № 2-348/09 за позовом до ЗАТ «Херсонпостачзбут» про скасування рішення зборів, поновлення на роботі та зобов'язання вчинення певних дій, де зазна­чається, що усунення члена виконавчого органу від посади можливе лише на певний час і, на відміну від відкликання, не призводить до припинення трудових відносин, а тому позовні вимоги про поновлен­ня на посаді голови правління ЗАТ, який був відсторонений від поса­ди за рішенням наглядової ради до проведення загальних зборів, не підлягають задоволенню. Разом з тим, прийняття наглядовою радою вказаного рішення обумовлює необхідність внесення відповідних змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному дер­жавному реєстрі, у частині даних про осіб, які уповноважені представ­ляти юридичну особу у правовідносинах з третіми особами або які ма­ють право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності; вне­сення таких змін відбувається в порядку, передбаченому ст. 19 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб...».

Частина 3 ст. 61 Закону встановлює строк у 10 днів з моменту ух­валення наглядовою радою відповідного рішення, протягом якого наглядова рада зобов'язана оголосити про скликання загальних зборів товариства, у порядку денному яких має бути питання про переобран­ня голови виконавчого органу товариства. Буквальне тлумачення цієї норми дозволяє дійти висновку, що вона застосовується тільки у ви­падку відсторонення голови виконавчого органу або особи, яка вико­нує його повноваження. Отже, її приписи слід розглядати як спеціальні щодо загального положення абз. 2 ч. 2 ст. 61 Закону, а тому зазначений 10-денний строк для скликання позачергових загальних зборів не повинен застосовуватися у випадку відсторонення від вико­нання повноважень особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу. Підстав для більш широкого тлумачення цієї норми у нас немає.

У цьому зв'язку може також виникнути наступне практичне питан­ня. Як відомо, ч. 1 ст. 41 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» відносить до особливої інформації про емітента, що має опри­люднюватися у визначеному законодавством порядку, зокрема, відо­мості про зміну складу посадових осіб емітента. Відповідно до п. 6 Глави 2 Розділу II Положення про розкриття інформації емітентами цінних паперів, до такої інформації належить інформація про звільнен­ня або призначення посадових осіб емітента, які вважаються такими відповідно до законодавства. В цьому контексті постає питання про ви­никнення в акціонерного товариства обов'язку щодо подання та опри­люднення особливої інформації у випадку прийняття наглядовою ра­дою рішення про призначення особи, яка тимчасово здійснюватиме пов­новаження голови колегіального виконавчого органу (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу) до вирішен­ня загальними зборами питання про припинення повноважень такої по­садової особи. Як підкреслюється у Роз'ясненні ДКЦПФР щодо поряд­ку застосування ст. 41 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» в частині надання емітентами цінних паперів особливої інфор­мації про зміну складу посадових осіб, у разі звільнення або призначен­ня осіб, що виконують обов'язки посадових осіб емітента тимчасово, зат­вердженому рішенням ДКЦГІФР від 19 жовтня 2007 р. № 2036, емітен­ти цінних паперів зобов'язані розкривати особливу інформацію про зміну складу посадових осіб емітента навіть у разі, якщо така особа ви­конує посадові обов'язки (службові обов'язки) тимчасово (крім ви­падків, коли призначення особи виконуючою обов'язки пов'язане з відпусткою, відрядженням, хворобою посадової особи (службової осо­би), яка безпосередньо займає відповідну посаду).

На практиці також виникає питання про момент припинення пов­новажень членів виконавчого органу, якщо в статуті визначений строк їх повноважень. Чи повинні повноваження члена виконавчого органу вважатися автоматично припиненими із закінченням такого строку, на який він був обраний (призначений), чи для їх припинення потрібне спеціальне рішення компетентного органу товариства? У п. 41 Постано­ви Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» наголошується на відсутності такого способу захисту прав та за­конних інтересів, як подання позову про визнання повноважень членів (члена) виконавчого чи інших органів товариства, припиненими у зв'яз­ку зі спливом строку, на який вони були обрані (призначені), і підкрес­люється, що повноваження посадових осіб товариства припиняються тільки їх переобранням. Таким чином, автоматичного припинення пов­новажень членів виконавчого органу зі спливом строку їх повноважень не відбувається, і вони залишаються на посадах до прийняття рішення компетентним органом товариства про припинення їх повноважень.

Повноваження виконавчого органу також достроково припиня­ються з моменту обрання ліквідаційної комісії, до якої переходять повноваження наглядової ради та виконавчого органу (ч. 4 ст. 88).

6. Закон встановлює обмеження щодо осіб, які обіймають поса­ди у виконавчому органі товариства. У ч. 4 ст. 58 Закону передба­чається, що членом виконавчого органу може бути фізична особа, яка має повну дієздатність, і при цьому не є членом наглядової ради чи ревізійної комісії. У законі та/або статуті можуть міститися спе­ціальні вимоги до кандидата на посаду члена виконавчого органу. Так, згідно з ч. 2 ст. 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність», керівники банків, до яких належать, зокрема, голова, його заступники і члени правління (ради директорів), повинні мати вищу економічну, юридичну освіту або освіту в сфері управління залежно від займаної посади, стаж роботи в банківській системі за відповідним фахом не менше трьох років, а також бездоганну ділову репутацію. Статутом то­вариства може заборонятися, зокрема, суміщення посади члена вико­навчого органу з аналогічними посадами в інших юридичних особах, наприклад тих, що є конкурентами цього товариства на ринку.

Згідно з ч. 5 ст. 58, права та обов'язки членів виконавчого орга­ну визначаються цим Законом, іншими актами законодавства, стату­том товариства або положенням про виконавчий орган товариства, а також трудовим договором, що укладається з кожним членом виконав­чого органу. Від імені товариства трудовий договір з членом виконав­чого органу підписує голова наглядової ради чи особа, уповноважена на те наглядовою радою (ч. 5 ст. 58); умови такого договору затверджує наглядова рада (п. 9 ч. 2 ст. 52). Розмір винагороди, яка виплачується членам виконавчого органу, також встановлюється наглядовою радою (п. 9 ч. 2 ст. 52). Якщо рішенням наглядової радії було створено комітет з питань кадрової політики та винагород, розмір винагороди членів виконавчого органу визначатиметься за рекомендацією такого коміте­ту. Пункт 3.2.6 Принципів корпоративного управління рекомендує оп­рилюднювати інформацію про індивідуальний або сукупний розмір та форму винагороди членів виконавчого органу у річному звіті.

Члени виконавчого органу несуть відповідальність перед товари­ством на загальних підставах, передбачених ст. 63 Закону для посадо­вих осіб товариства. Якщо збитки були заподіяні товариству діями (бездіяльністю) колегіального виконавчого органу в цілому, відпо­відальність членів такого виконавчого органу на підставі ч. З ст. 63 буде солідарною.

Важливе значення виконавчого органу полягає у здійсненні ним повноважень щодо представництва акціонерного товариства, які

виникають в силу закону. У ч. 2 ст. 58 нового Закону дослівно повто­рюється положення ч. З ст. 47 Закону України «Про господарські то­вариства» про те, що виконавчий орган діє від імені акціонерного то­вариства в межах, встановлених статутом акціонерного товариства і законом. Він повинен діяти виключно в інтересах товариства та в ме­жах наданих йому повноважень, реалізовувати права та виконувати обов'язки щодо товариства добросовісно та розумно. Якщо в това­ристві функціонує колегіальний виконавчий орган, представницьки­ми повноваженнями у відносинах з третіми особами в силу закону наділяється голова колегіального виконавчого органу: як зазначалося вище, саме він має право без довіреності діяти від імені товариства відповідно до рішень колегіального виконавчого органу, в тому числі представляти інтереси товариства, вчиняти правочини від його імені, видавати накази та давати розпорядження, обов'язкові для виконання всіма працівниками товариства. Водночас статут може наділити ци­ми повноваженнями й іншого члена колегіального виконавчого орга­ну в порядку, визначеному законодавством України (абз. З ч. 5 ст. 59). На нашу думку, товариствам, в яких створений колегіальний вико­навчий орган, слід з особливою обережністю використовувати таку можливість, щоб попередити негативні наслідки неузгодженої ре­алізації цих представницьких повноважень різними особами (нап­риклад, наділити заступника голови колегіального виконавчого орга­ну зазначеними повноваженнями тільки на випадок неможливості виконання головою своїх повноважень і виключно на строк такої не­можливості). Якщо ж статутом передбачене існування одноосібного виконавчого органу, всі зазначені представницькі функції поклада­ються на особу, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчо­го органу (ч. 2 ст. 60). Інші особи можуть діяти від імені товариства у порядку представництва, передбаченому ЦКУ (ч. 6 ст. 59), що перед­бачає відповідне оформлення таких представницьких повноважень.

Як зазначається у ч. 1 ст. 9 Першої Директиви Ради ЄС, дії, що вчи­няють органи управління товариства, є обов'язковими для товариства, навіть якщо такі дії виходять за межі потреб діяльності товариства, окрім випадків, коли такі дії перевищують повноваження органів, яки­ми вони наділені або можуть бути наділені за законодавством. Закон не містить спеціальних положень щодо наслідків виходу голови або члена колегіального виконавчого органу (особи, яка здійснює повнова­ження одноосібного виконавчого органу) за межі своїх представниць­ких повноважень, встановлених внутрішніми документами товарист­ва, а також щодо наслідків визнання судом недійсним рішення компе­тентного органу товариства про обрання певної особи на посаду голови або члена колегіального виконавчого органу (особи, яка здійснює пов­новаження одноосібного виконавчого органу) для дійсності тих правочинів, які були укладені від імені товариства такою особою.

Згідно з абз. 2 ч. З ст. 92 ЦКУ, у відносинах із третіми особами об­меження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що тре- тя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі об­меження. Це означає, що якщо голова колегіального виконавчого ор­гану чи особа, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу, вийшли за межі статутних повноважень, за загальним прави­лом вчинені правочини будуть дійсними, доки суд не визнає їх недійсними, встановивши факт обізнаності контрагента товариства щодо такого порушення. Наведена норма захищає інтереси третіх осіб, які не повинні страждати внаслідок будь-яких невідомих їм ста­тутних чи інших внутрішніх обмежень. Таким чином, питання виходу за межі представницьких повноважень є виключно внутрішніми проблемами товариства: навіть у випадку притягнення зазначеної по­садової особи до відповідальності товариству доведеться виконувати укладений правочин, яким би обтяжливим він для нього не був.

Фіксація подібного положення в європейських кодифікованих ак­тах корпоративного законодавства у свій час означала відхід від ви­користання «доктрини передбачуваного повідомлення» (doctrine oj constructive notice), відповідно до якої будь-яка особа, що вступає у відносини з компанією, a priori вважалася інформованою про обме­ження представницьких повноважень особи, яка діє від імені компанії та вчиняє з нею правочин, в силу одного лише факту надання ком­панією відповідної інформації реєстратору. Але і «доктрина фактич­ного знання» (doctrine of actual knowledge), що використовується, зок­рема, вітчизняним законодавцем і відповідно до якої дійсність право- чину може бути оскаржена тільки у випадку доведення факту недобросовісності третьої особи, ознакою якої є наявність фактичного чи передбачуваного знання про відсутність повноважень у відповідної посадової особи товариства на вчинення подібного правочину, не є ос­таннім словом у сучасній законодавчій практиці в цьому питанні. Так, відповідно до ч. 2 ст. 9 Першої Директиви Ради ЄС, обмеження повно­важень органів управління товариства, що випливають із положень статуту або з рішення уповноважених органів, ніколи не можуть бути використані проти третіх осіб, навіть за умови розкриття даних про такі обмеження. Тільки фактичне знання третіми особами про пору­шення, які мали місце в процесі призначення осіб, уповноважених представляти інтереси товариства, може бути використане проти них (ст. 8). Згідно зі ст. 40 Закону Великобританії про компанії 2006 p., здатність директорів створювати для компанії юридичні зобов'язання вважається вільною від будь-яких обмежень, що містяться в консти­туції компанії (під нею розуміються статут, угоди між акціонерами, рішення загальних зборів), за умови добросовісності третьої особи.

Але при цьому така особа, яка виступає контрагентом за правочином:

не зобов'язана дізнаватися про обмеження директорських пов­новажень;

не вважається недобросовісною лише в силу того, що вона знала про існуючі обмеження представницьких повноважень.

Зазначена норма британського закону робить доктрину обмежен­ня повноважень представників компанії практично незастосовною у відносинах із третьою особою, тому що довести її недобросовісність буде досить важко. Проте у внутрішніх корпоративних відносинах ця доктрина повністю зберігає свою силу, і якщо учасник компанії довідається про майбутнє вчинення такого правочину, він може звер­нутися до суду з вимогою зобов'язати директора компанії утриматися від його вчинення. Якщо ж такий учасник довідався про правочин, який виходить за межі представницьких повноважень директора ком­панії, після його укладення, арсенал доступних йому засобів правово­го захисту включає лише пред'явлення позову до директора про при­тягнення його до майнової відповідальності за порушення його фідуціарних обов'язків перед компанією. Запозичення такого досвіду законодавчого регулювання, на наш погляд, сприяло б більшій захи­щеності учасників цивільного обороту.

Як наголошувалося вище, на практиці може виникнути питання щодо наслідків визнання судом недійсним рішення загальних зборів про обрання на посаду членів виконавчого органу, зокрема, щодо мож­ливості визнання недійсними тих правочинів, які були укладені та­ким виконавчим органом. Як зазначається в Узагальненні судової практики з корпоративних спорів ВСУ, правильною слід вважати ту позицію, відповідно до якої, якщо рішення про обрання на посаду на момент укладення спірного правочину не було визнане недійсним, то відповідна особа мала правові підстави на його укладення, оскільки на той момент вона представляла інтереси товариства відповідно до йо­го статуту. Аналогічним чином це питання вирішується в п. 2.17 Реко­мендацій Президії ВГСУ «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин», де гово­риться, що недійсність рішення загальних зборів про обрання керівника господарського товариства не є підставою для визнання недійсними правочинів, вчинених цим керівником від імені товарист­ва. Згідно з п. 42 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами корпоративних спорів», при вирішенні спорів щодо визнання недійсними правочинів, укладених виконавчим органом господарсь­кого товариства, рішення загальних зборів про обрання якого на поса­ду визнано в судовому порядку недійсним, судам необхідно керувати­ся ч. 3 ст. 92 та ст. 241 ЦКУ.

Як свідчить судова практика, при розгляді всієї категорії справ щодо визнання недійсними правочинів, вчинених виконавчим органом з пере­вищенням повноважень, суди, як правило, виносять рішення, керуючись як абз. 2 ч. З ст. 92 ЦКУ, так і ст. 241 ЦКУ, яка регулює вчинення право­чинів з перевищенням повноважень, і можуть брати до уваги як факт обізнаності контрагента акціонерного товариства про обмеження предс­тавницьких повноважень члена виконавчої !) органу, так і факт наявності (відсутності) наступного схвалення такого правочпну акціонерним то­вариством, або лише останній з них. Так, у рішенні Апеляційного суду м. Севастополь від 20 листопада 2008 р. у справі № 22ц-1217/2008р. за позовом ВАТ «Севплодоовоч» про визнання договору купівлі-продажу нерухомості недійсним та повернення нерухомого майна увага акценту­валася на тому, що оспорюванні! правочин був укладений головою правління з перевищенням повноважень і в подальшому не був схвале­ний загальними зборами акціонерів; той факт, що гроші, сплачені за май­но, були бухгалтерією товариства прийняті, сам по собі не свідчить про схвалення правочину. З огляду на це судом апеляційної інстанції було прийняте рішення про те, що правочин підлягає визнанню недійсним як такий, що був укладений з порушенням ч. 1, 3 ст. 203 та ст. 241 ЦКУ. Ра­зом з тим, у рішенні Лисичанського міського суду Луганської області від 9 липня 2008 р. у справі № 2-80/2008р. за позовом ВАТ «Флора» про визнання недійсним договору купівлі-продажу та повернення майна суд вказав, що відсутність затвердження спостережною радою опе­рації з розпорядження майном, яка відповідно до статуту товариства підлягає такому затвердженню, ще не є підставою для визнання недійсним договору купівлі-продажу, оскільки позивачем не надано суду доказів на підтвердження того, що відповідачка знала або не мог­ла не знати про наявність таких обмежень, а представником відповідачки заперечується, що їй при укладенні договору було відо­мо про наявність таких обмежень. Крім того, на думку суду, укладен­ня оскаржуваного договору головою правління було в подальшому схвалено ВАТ «Флора», що підтверджується прийняттям виконання за договором, а саме: оплати від відповідачки, а також вчиненням дій позивачем з передачі відчуженого майна покупцеві. Нарешті, суд звернув увагу і на той факт, що спостережній раді було заздалегідь відомо про намір здійснити таке відчуження. Як ми бачимо, суди по- різному трактують поняття «наступного схвалення правочину» в кон­тексті застосування ст. 241 ЦКУ при вирішенні справ про вчинення правочинів представниками акціонерних товариств з перевищенням повноважень: в першому випадку під схваленням суд розумів вик­лючно наступне затвердження (ратифікацію) правочину компетент­ним органом акціонерного товариства, тоді як у другому достатнім до­казом такого схвалення виявилося вчинення конклюдентних дій (прийняття оплати за майно та його передача набувачеві).

9. Як і акти будь-яких інших органів товариства, рішення виконав­чого органу можуть бути оскаржені у судовому порядку як такі, що не відповідають вимогам законодавства. Відповідачем за таким позовом виступатиме акціонерне товариство. Подібно до випадків з оскаржен­ням рішень загальних зборів акціонерів та наглядової ради, ключове значення при визнанні судом недійсним рішення виконавчого органу має встановлення факту порушення таким рішенням прав або охоронюваних законом інтересів позивача. В Узагальненні судової практики з корпоративних спорів ВСУ зазначається, що рішення виконавчого органу, прийняті з перевищенням компетенції, можуть бути визнані недійсними за позовом акціонерів (учасників) товариства у випадку порушення цим рішенням прав акціонерів (учасників) товариства. Так, як випливає з рішення Господарського суду Донецької області від 26 грудня 2008 р. у справі № 2/225пн за позовом до ВАТ «Донецкав-тотранс» про визнання недійсним рішення правління в частині відчу­ження шляхом продажу інвентарних об'єктів, незважаючи на встанов­лення факту прийняття оскаржуваного рішення членами правління, сформованого з порушенням норм закону та статуту, яке не мало пра­ва приймати будь-яке рішення, зокрема і оскаржуване, більше того, незважаючи на факт прийняття такого рішення на засіданні правління за відсутності кворуму, господарський суд повністю відхилив позовні вимоги через відсутність порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача: як з'ясувалося, позивач став акціонером відповіда­ча значно пізніше дати прийняття оскаржуваного рішення, а отже, та­ке рішення не може порушувати корпоративні права позивача.