НАГЛЯДОВА РАДА

У структурі постійно діючих органів акціонерного товариства ключова роль законодавцем відведена наглядовій раді. Система роз­поділу повноважень між органами товариства передбачає наявність відокремленого наглядово-контролюючого органу, що здійснює конт­роль над виконавчим органом товариства. Крім того, за наглядовою радою Законом закріплюються найважливіші функції щодо захисту прав акціонерів та забезпечення проведення заходів, пов'язаних зі скликанням і проведенням загальних зборів акціонерів. Саме повно­важення щодо захисту прав акціонерів товариства та щодо контролю та регулювання діяльності виконавчого органу, в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом (ч. 1 ст. 51), є ключовими при визначенні функціональної ролі наглядової ради акціонерного това­риства. Істотний перерозподіл повноважень між органами акціонер­ного товариства, що відбувся в рамках коментованого Закону, призвів до значного посилення позицій наглядової ради та звуження ролі ви­конавчого органу, що відтепер забезпечує лише управління поточною діяльністю товариства (ч. 1 ст. 58). Перелік иитань, віднесених до вик­лючної компетенції наглядової ради, за кількістю лише трохи посту­пається спектру питань, які фігурують у виключній компетенції загаль­них зборів акціонерів. Варто також зазначити, що до прийняття нового Закону в законодавстві (ст. 160 ЦКУ, ст. 46 Закону України «Про госпо­дарські товариства») були присутні лише загальні положення щодо створення та функціонування цього органу, тому багато питань, пов'язаних з діяльністю наглядової ради (зокрема, сфера виключної компетенції, мінімальний кількісний склад, порядок обрання членів, порядок проведення засідань наглядової ради та прийняття нею рішень, питання дострокового припинення повноважень членів наглядової ра­ди тощо), вперше регламентуються на законодавчому рівні.

Зміни, які за новим Законом торкнулися принципів формуван­ня та функціонування наглядової ради, можуть бути зведені до та­ких істотних моментів.

По-перше, змінилися положення Закону щодо обов'язкового створення наглядової ради: якщо раніше ч. З ст. 46 Закону України «Про господарські товариства» вимагала створення наглядової ради в акціонерному товаристві, яке налічує понад 50 акціонерів, то абз. 1 ч. 2 ст. 51 нового Закону вказує на кількість акціонерів — власників прос­тих акцій в 10 осіб і більше як на підставу обов'язкового створення в акціонерному товаристві наглядової ради. В товариствах з кількістю акціонерів — власників простих акцій 9 осіб і менше питання про створення наглядової ради має вирішуватися у статуті. Якщо ж у та­кому товаристві наглядова рада відсутня, її повноваження здійсню­ються загальними зборами, за винятком повноважень з підготовки та нроведення загальних зборів — вони здійснюються виконавчим орга­ном, якщо інше не встановлено статутом акціонерного товариства (ч. 2 ст. 51). У цьому випадку, якщо статутом не передбачено інше, функції голови загальних зборів, які за загальним правилом абз. 2 ч. 1 ст. 40 покладаються на голову наглядової ради, члена наглядової ради чи іншу особу, уповноважену наглядовою радою, очевидно, повинні пок­ладатися на голову або члена колегіального виконавчого органу (осо­бу, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу), хо­ча більш доцільно було б у товаристві з такою невеликою кількістю акціонерів віднести питання обрання голови та секретаря загальних зборів до компетенції самих зборів. Очевидно, що за відсутності наг­лядової ради саме виконавчий орган, якщо інше не встановлено стату­том, має здійснювати дії щодо припинення та виділу товариства, які визначені ч. 5 ст. 81 Закону. Наступне досягнення (перевищення) складом акціонерів — власників простих акцій товариства, де не ство­рювалася наглядова рада, кількості, вказаної у абз. 1 ч. 2 ст. 51, обу­мовлює необхідність створення наглядової ради, хоча у Законі не вка­зуються строки її створення та наслідки невиконання цього обов'язку (так, існує вірогідність визнання судом недійсним рішення загальних зборів, що були скликані виконавчим органом товариства з кількістю акціонерів — власників простих акцій 10 і більше осіб).

По-друге, кількість акціонерів товариства тепер визначає і міні­мальний кількісний склад наглядової ради (фактичний кількісний склад встановлюється загальними зборами — абз. 1 ч. 6 ст. 53). Так, до складу наглядової ради в товариствах з кількістю акціонерів — влас­ників простих акцій від 100 до 1000 осіб повинні входити не менше ніж п'ять осіб, з кількістю понад 1000 — не менше ніж сім осіб, а в то­вариствах з кількістю акціонерів — власників простих акцій понад 10 000 осіб — не менше ніж дев'ять осіб (абз. 2 ч. 6 ст. 53). Для приват­них акціонерних товариств Закон окремих приписів щодо мінімаль­ного кількісного складу наглядової ради не містить.

У цьому контексті може виникнути практичне питання щодо наслідків перевищення кількістю акціонерів — власників простих акцій певного визначеного Законом показника (100, 1000 чи 10000 осіб), зокрема, в який строк товариство має привести кількісний склад наглядової ради у відповідність із законодавчими приписами і які правові наслідки можливі у випадку невиконання цього обов'язку. Можливі два варіанти інтерпретації:

протягом розумного строку після виникнення такої події, як пе­ревищення визначеної у абз. 2 ч. 6 ст. 53 кількості акціонерів, не­обхідно скликати позачергові загальні збори, які мають змінити кількісний склад наглядової ради та обрати решту членів наглядової ради (якщо обрання цього складу здійснювалося за принципом про­порційності представництва) чи прийняти рішення про дострокове припинення повноважень всіх членів наглядової ради та обрати но­вий склад наглядової ради (якщо обрання членів наглядової ради здійснювалося шляхом кумулятивного голосування); для реалізації такого сценарію необхідна ініціатива наглядової ради чи інших осіб, вказаних у ч. 1 ст. 47 Закону, при цьому наглядова рада може відмови­ти у виконанні такої вимоги, адже прямого обов'язку зі скликання по­зачергових загальних зборів Закон, на відміну від випадку, зазначено­го у ч. 7 ст. 53, не встановлює і на недійсність рішень такого складу наглядової ради прямо не вказує;

положення абз. 2 ч. 6 ст. 53 застосовується тільки у випадку пе­реобрання відповідного складу наглядової ради, коли закінчується строк його повноважень, а отже, при перевищенні кількістю акціо­нерів конкретного показника товариство не повинно здійснювати будь-які заходи щодо приведення своєї діяльності у відповідність із вимогами абз. 2 ч. 6 ст. 53 до проведення чергових загальних зборів, на яких має обиратися новий склад наглядової ради. За відсутності спеціальних законодавчих приписів такий варіант, за яким склад наг­лядової ради зберігає свою легітимність протягом всього строку своїх повноважень, виглядає більш привабливим, однак слід мати на увазі, що під час «рейдерських нападів» «неукомплектованість» складу наг­лядової ради відповідно до вимог Закону є додатковим фактором вразливості товариства, тому, на наш погляд, має рекомендуватися ре­алізація першого варіанта дій товариства. Більш детальна регламен­тація цього питання в тексті Закону дозволила б уникнути можливих непорозумінь.

По-третє, змінився спосіб обрання членів наглядової ради. Як і

раніше (п. 2 ч. 2 ст. 159 ЦКУ, ч. 6 ст. 41 Закону України «Про госпо­дарські товариства»), обрання членів наглядової ради належить до виключної компетенції загальних зборів (п. 17 ч. 2 ст. 33), однак, спосіб їх обрання за новим Законом залежить від типу акціонерного товариства. Обрання членів наглядової ради публічного товариства здійснюється лише шляхом кумулятивного голосування [12] (абз. 1 ч. З ст. 53), у приватному товаристві наглядова рада може обиратися або шляхом кумулятивного голосування, або за принципом про­порційності представництва у її складі представників акціонерів відповідно до кількості належних акціонерам голосуючих акцій. ГІри цьому конкретний спосіб обрання членів наглядової ради приватного товариства визначається його статутом (абз. 2 ч. З ст. 53). На відміну від обрання членів наглядової ради кумулятивним голосуванням, при застосуванні принципу пропорційності представництва міноритар- ним акціонерам може не гарантуватися обрання їх представників до складу наглядової ради. Слід також ураховувати, що у разі, якщо об­рання членів наглядової ради здійснювалося шляхом кумулятивного голосування, рішення загальних зборів про дострокове припинення повноважень може прийматися тільки стосовно всіх членів наглядо­вої ради (ч. 2 ст. 57).

По-четверте, зміни торкнулися і принципів формування складу наглядової ради. Якщо ч. 1 ст. 46 Закону України «Про господарські товариства» говорила про створення такого органу з числа акціонерів товариства, то новий Закон передбачає принципово інший порядок формування наглядової ради, а саме з числа як акціонерів, так і представників акціонерів. Таку новелу слід охарактеризувати пози­тивно: особи, які залучаються до виконання обов'язків членів нагля­дової ради ззовні («зовнішні директори»), як правило, є професіона­лами в галузі управління, вони здатні кваліфіковано розробляти політику акціонерного товариства та здійснювати ефективний конт­роль за її реалізацією іншими органами товариства. Про можливість обрання представників акціонерів членами наглядової ради свідчить цілий ряд норм Закону. Так, в абз. 2 ч. 1 ст. 53 зазначається, що один акціонер може мати необмежену кількість представників у нагля­довій раді; в абз. 2 ч. З ст. 53 говориться про обрання членів наглядо­вої ради приватного акціонерного товариства за принципом про­порційності представництва у її складі представників акціонерів; абз. 1 ч. 4 ст. 51 встановлює заборону передачі повноважень іншій особі членом наглядової ради, який є представником акціонера — юридичної особи або держави. Водночас Закон вимагає, щоб члени наглядової ради обиралися з фізичних осіб, які мають повну діє­здатність (абз. 1 ч. 2 ст. 53). Це означає, що до складу наглядової ради може бути обраний як сам акціонер — фізична особа, так і його предс­тавник (представники), в той час як акціонер — юридична особа може лише висунути в кандидати до складу наглядової ради свого предс­тавника (представників).

Як зазначалося вище,[13] за умов обов'язкового обрання наглядової ради виключно з-поміж акціонерів, яке раніше передбачалося ч. 1 ст. 46 Закону України «Про господарські товариства», ДКЦПФР та ВСУ висловлювалася позиція щодо можливості обрання до складу нагля­дової ради акціонерів — юридичних осіб, які братимуть участь у ро­боті наглядової ради через свого уповноваженого представника (представників). За новим Законом членом наглядової ради може ста­ти лише представник акціонера-юридичної особи, а не сам акціонер. Різниця в статусах представника акціонера на загальних зборах та представника акціонера в наглядовій раді очевидна: в першому випад­ку повноваження представника акціонера — фізичної або юридичної особи грунтуються на довіреності на право участі та голосування (крім випадків участі у зборах особи, яка відповідно до установчих до­кументів юридичної особи вправі діяти без довіреності), а в другому випадку такий представник є безпосередньо членом наглядової ради і здійснює свої повноваження на підставі договору з товариством (абз. 1 ч. 8 ст. 53). Якщо в першому випадку акціонер має право у будь-який час відкликати чи замінити свого представника на загальних зборах (ч. 2 та абз. 4 ч. З ст. 39), то в другому випадку припинення повнова­жень такого члена наглядової ради та обрання нового члена належить до виключної компетенції загальних зборів акціонерів (п. 17 та 18 ч. 2 ст. 33). Якщо особа перестає бути акціонером товариства, це означає автоматичне припинення представництва такої особи на загальних зборах, але не означає припинення повноважень члена наглядової ра­ди, обраної до її складу як представника такого акціонера. На нашу думку, відносин представництва у класичному правовому їх розумінні між акціонером та особою, обраною до складу наглядової ради, взагалі не існує, і термін «представник акціонера», який вживається законо­давцем у наведених нормах, є умовним. Такий висновок не спросто­вується і положенням абз. 2 ч. 1 ст. 53, в якому зазначається, що поря­док діяльності такого представника в наглядовій раді встановлює сам акціонер. На наш погляд, це не зовсім вдале формулювання варто інтерпретувати як вказівку на те, що члену наглядової ради у своїй діяльності, зокрема, під час прийняття рішень, слід керуватися тими інструкціями, що надаються акціонером, «представником» якого він є в наглядовій раді. Разом з тим, Закон не передбачає відповідальності члена наглядової ради чи інших правових наслідків не дотримання ним інструкцій такого акціонера.

Загальні збори можуть встановлювати залежність членства у на­глядовій раді від кількості акцій, якими володіє акціонер (абз. 2 ч. 1 ст. 53). Це означає, що можливість обрання акціонера-фізичноі особи до складу наглядової ради статутом або положенням про наглядову раду товариства, що затверджується загальними зборами, може стави­тися в залежність від обсягу володіння ним акціями товариства. Інша, розширена інтерпретація цього законодавчого положення («мож­ливість акціонера висувати представників до складу наглядової ради може залежати від кількості акцій, якими володіє такий акціонер») є необгрунтованою, оскільки імперативна норма ч. 1 ст. 38 кожного акціонера наділяє правом вносити пропозиції, зокрема щодо нових кандидатів до складу органів товариства. Надання мажоритарним акціонерам можливості забезпечити встановлення обмежень щодо об­рання представників акціонерів до наглядової ради залежно від кіль­кості належних їм акцій означало б нівелювання принципу кумуля­тивного голосування, головна мета запровадження якого полягає у наданні можливості міноритарним акціонерам «провести» до складу органів товариства своїх представників.

Положення про несумісність посади члена наглядової ради з обійманням визначених посад у товаристві, яке міститься в ч. 5 ст. 53, загалом повторює аналогічну норму ч. 6 сг. 46 Закону України «Про господарські товариства»: член наглядової ради не може бути одно­часно членом виконавчого органу та/або членом ревізійної комісії (ревізором) цього товариства. Виконання повноважень члена нагля­дової ради державними службовцями здійснюється у випадках та в порядку, визначених законом; виконання повноважень члена нагля­дової ради особами, які перебувають на службі в органах місцевого са­моврядування, здійснюється відповідно до законодавства (абз. 5 ч. 8 ст. 53). Водночас новий Закон не передбачає спеціальну квоту місць у складі наглядової ради публічного акціонерного товариства для т.зв. «незалежних членів», хоча така практика відома сучасній системі кор­поративного управління (так, п. 3.1.12 Принципів корпоративного уп­равління та п. 3.9 Типового положення про корпоративне управління го­ворять про доцільність включення до складу наглядової ради незалеж­них членів, кількість яких повинна становити принаймні 25 відсотків кількісного складу наглядової ради; при цьому незалежним вважається член наглядової ради, який не має будь-яких суттєвих ділових, родин­них або інших зв'язків з товариством, членами його виконавчого орга­ну або великими акціонерами і не є представником держави).

Спеціальне законодавство може містити додаткові обмеження на заняття посади члена наглядової ради або встановлювати особливі принципи її формування, коли членами наглядової ради в обов'язко­вому порядку стають представники визначених «зовнішніх» щодо акціонерного товариства організацій, що сприяє об'єктивному конт­ролю за діяльністю такого товариства. Так, згідно з ч. 2 та 3 ст. 18 За­кону України «Про інститути спільного інвестування...», не можуть бути членами наглядової ради корпоративного інвестиційного фонду представники компанії з управління активами, торговців цінними па­перами, які обслуговують корпоративний інвестиційний фонд, їх пов'язаних осіб; до складу наглядової ради корпоративного інвес­тиційного фонду не можуть входити представники зберігана, реєстра­тора, аудитора (аудиторської фірми), незалежного оцінювача майна корпоративного інвестиційного фонду та пов'язаних з ним осіб. Як зазначається у ч. 12 та 13 ст. 11 Закону України «Про управління об'єктами державної власності», у разі, якщо корпоративні права дер­жави перевищують 25 відсотків статутного фонду господарської ор­ганізації, до складу наглядової ради обов'язково включається пред­ставник уповноваженого органу управління (уповноваженої особи); головою наглядової ради господарської організації, у статутному фонді якої корпоративні права держави перевищують 50 відсотків, обирається представник уповноваженого органу управління (уповно­важеної особи)[14]. Згідно зі ст. 4 Указу Президента України «Про кор- поратизацію підприємств» від 15 червня 1993 р. № 210/93, до персо­нального складу спостережної ради відкритого акціонерного товари­ства, створюваного в процесі корпоратизації, повинні входити, зокрема, його представники, представники засновника, банківської установи, що обслуговує товариство, трудового колективу та органу приватизації. Відповідно до ст. 14 Закону України «Про особливості приватизації підприємств, що належать до сфери управління Міністерства оборони України» від 18 травня 2000 р. № 1741-ПІ, спостережна рада відкритих акціонерних товариств, створених у про­цесі корпоратизації підприємств Міністерства оборони України, фор­мується з представників Міністерства оборони України, Фонду дер- жавного майна, центрального органу виконавчої влади з питань еко­номічної політики, Міністерства фінансів України, банківських уста­нов, що обслуговують відповідні акціонерні товариства, трудового ко­лективу підприємства, що корпоратизується.

Як зазначалося вище, Закон встановлює заборону на передачу пов­новажень членом наглядової ради, який є представником акціонера — юридичної особи або держави, іншій особі (абз. 1 ч. 4 ст. 51).

3. Член наглядової ради здійснює свої повноваження на підставі договору з товариством (абз. 1 ч. 8 ст. 53). Як зазначається у ч. З ст. 51, порядок роботи, виплати винагороди та відповідальність членів наг­лядової ради визначається цим Законом, статутом товариства, поло­женням про наглядову раду акціонерного товариства, а також догово­ром, що укладається з членом наглядової ради. Водночас момент ви­никнення повноважень члена наглядової ради Закон пов'язує не з укладенням такого договору, а з моментом затвердження члена на­глядової ради рішенням загальних зборів товариства (ч. 2 ст. 53). При­пинення повноважень члена наглядової ради зумовлює припинення і дії договору з ним (абз. 4 ч. 8 ст. 53). Затвердження умов цивільно-пра­вових або трудових договорів, що укладатимуться з членами наглядо­вої ради, Закон відносить до виключної компетенції загальних зборів (п. 17 ч. 2 ст. 33). Стосовно особи, яка має повноваження на підписан­ня таких договорів з членами наглядової ради, Закон формулює дещо відмінні положення: п. 17 ч. 2 ст. 33 відносить до виключної компе­тенції загальних зборів питання про обрання особи, яка уповнова­жується на підписання цивільно-правових договорів з членами нагля­дової ради, тоді як згідно з ч. З ст. 51 Закону, такий договір від імені то­вариства підписується головою виконавчого органу чи іншою уповноваженою загальними зборами особою, а абз. 2 ч. 8 ст. 53 знову говорить про підписання такого договору тільки особою, спеціально уповноваженою на те загальними зборами. З цих положень не зовсім зрозуміло, чи повинні загальні збори призначати іншу особу на підпи­сання такого договору з членами наглядової ради тільки у випадку не­можливості виконання головою колегіального виконавчого органу своїх обов'язків, або ж загальні збори повинні обирати відповідну уповноважену особу кожного разу при обранні членів наглядової ра­ди? На наш погляд, виходячи з комплексного аналізу норм Закону, більш обґрунтованим уявляється другий із зазначених варіантів: підписання договору з членом наглядової ради від імені товариства ви­магає наявності у відповідної особи спеціальних повноважень, якими вона наділяється загальними зборами; такою спеціально уповноваже­ною особою може виступати, зокрема, і голова виконавчого органу.

Згідно з ч. З ст. 51 Закону, цивільно-правовий договір, що укладаєть­ся з членом наглядової ради, може бути як оплатним, так і безоплатним. Відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 51, члени наглядової ради мають право на оплату своєї діяльності за рахунок товариства. Крім виплати винагоро­ди, у договорі з членом наглядової ради може бути передбачена мож­ливість сплати товариством за нього внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування (абз. З ч. 8 ст. 53). Визначення умов оп­лати покладається на загальні збори за затвердженим зборами кошто­рисом (абз. 2 ч. 4 ст. 51). Відповідно до такого кошторису може перед­бачатися не тільки виплата винагороди членам наглядової ради, а й компенсація їх витрат, пов'язаних з виконанням своїх службових обов'язків, наприклад, транспортних, поштових, витрат на відрядження тощо. Пункт 3.1.15 Принципів корпоративного управління рекомендує оприлюднювати інформацію при індивідуальний або сукупний розмір та форму винагороди членів наглядової ради у річному звіті.

4. Закон фактично передбачив максимальний строк повноважень наглядової ради певного складу: абз. 4 ч. 2 ст. 32 Закону говорить, що питання, передбачені пп. 17 та 18 ч. 2 ст. 33 Закону (питання про при­пинення повноважень членів наглядової ради, а також про обрання членів наглядової ради, затвердження умов цивільно-правових або трудових договорів, що укладатимуться з ними, встановлення розміру їх винагороди, обрання особи, яка уповноважується на підписання цивільно-правових договорів з членами наглядової ради) обов'язково вносяться до порядку денного загальних зборів не рідше ніж раз на три роки (при цьому одна й та сама особа може неодноразово обира­тися до складу наглядової ради — ч. 4 ст. 53). Статутом товариства, відповідно, може передбачатися і менший строк повноважень нагля­дової ради одного складу (наприклад, вона може переобиратися на кожних річних загальних зборах).

Подібна заборона на встановлення необмежених або багаторічних строків повноважень наглядової ради, поряд з можливістю загальних зборів прийняти рішення щодо дострокового припинення повнова­жень її членів та одночасне обрання нових членів у випадках, передба­чених статутом або положенням про наглядову раду (абз. 1 ч. 1 ст. 57), є важливою складовою системи контролю акціонерів за діяльністю цього органу. За кордоном також існує практика «часткової ротації» членів ради директорів (наглядової ради), коли загальний строк пов­новажень членів такого органу становить кілька років, але щороку на загальних зборах відбувається переобрання певної кількості (наприк­лад, однієї третини) складу такого органу; з одного боку, вважається, що склад ради, який регулярно оновлюється, більш ефективний, з іншого боку, «часткова ротація» розглядається як захисний механізм від придбання зовнішнім інвестором контрольного пакета акцій, оскільки протягом певного часу такий акціонер не зможе забезпечити повний контроль у наглядовій раді.

5. Як випливає з ч. 1 ст. 57 Закону, дострокове припинення повно­важень членів наглядової ради можливе як за рішенням загальних зборів акціонерного товариства, так і автоматично, за умови виникнен­ня визначених підстав, без будь-якого формального рішення загальних зборів. Підстави для дострокового припинення повноважень в обох ви­падках різні. Загальні збори можуть прийняти рішення про дострокове припинення повноважень членів наглядової ради та одночасне обрання нових членів у випадках, що мають бути передбачені статутом або по­ложенням про наглядову раду товариства (абз. 1 ч. 1 ст. 57). Підставами для прийняття такого рішення, які доцільно закріпити у статуті, мо­жуть бути, наприклад, виявлене зловживання такою особою своїми по­садовими повноваженнями, недобросовісне виконання своїх службо­вих обов'язків, завдання шкоди товариству у великому розмірі тощо.

Дострокове припинення повноважень наглядової ради у повному складі відбувається також з моменту обрання ліквідаційної комісії, до якої переходять повноваження наглядової ради та виконавчого орга­ну (ч. 4 ст. 88).

Припинення повноважень члена наглядової ради без рішення за­гальних зборів з одночасним припиненням договору з товариством, відповідно до Закону, відбувається в таких випадках (абз. 2 ч. 1 ст. 57):

за бажанням такої особи за умови письмового повідомлення про це товариства за два тижні;

в разі неможливості виконання обов'язків члена наглядової ра­ди за станом здоров'я;

в разі набрання законної сили вироком чи рішенням суду, яким його засуджено до покарання, що виключає можливість виконання обов'язків члена наглядової ради;

в разі смерті, визнання його недієздатним, обмежено дієздатним, безвісно відсутнім, померлим.

Зазначений перелік підстав для автоматичного припинення повно­важень члена наглядової ради не є вичерпним: статутом акціонерного товариства можуть бути передбачені додаткові підстави для припи­нення повноважень члена наглядової ради (останній абзац ч. 1 сг. 57). Обрання нових членів замість тих, які вибули, може здійснюватися тільки за рішенням загальних зборів.

Наведена норма дає відповідь на питання, яке раніше викликало су­перечки: чи можна вважати такою, що вибула зі складу наглядової ра­ди, особу, яка добровільно склала з себе повноваження та письмово повідомила про це товариство, якщо загальні збори акціонерів не приймали рішення про припинення повноважень такої особи; не- впрішеність питання про статус таких осіб могла призвести до усклад­нень у випадках прийняття наглядовою радою рішень з питань, де в си­лу положень статуту необхідні одностайність або кваліфікована більшість голосів членів наглядової ради від загальної їх кількості.

Закон не передбачає можливості призначення наглядовою радою осіб, які тимчасово виконуватимуть обов'язки членів наглядової ради, які вибули, до проведення загальних зборів. У Законі майже не зга­дується і про призначення осіб, які виконуватимуть обов'язки членів наглядової ради у випадку тимчасової неможливості виконання такими членами своїх повноважень (крім положення ч. З ст. 54, де говориться, що у разі неможливості виконання головою наглядової ради своїх пов­новажень його повноваження здійснює один із членів наглядової ради за її рішенням, якщо інше не передбачено статутом або положенням про наглядову раду). Поки фактична кількість членів наглядової ради не стане меншою за визначену в Законі мінімальну їх кількість, необхідну для проведення правомочних засідань наглядової ради, наглядова рада продовжує свою роботу у наявному складі. Питання про те, яким чином у випадку роботи наглядової ради в неповному складі повинен визнача­тися кворум її засідань — як половина від затвердженого загальними зборами кількісного складу наглядової ради чи як половина від фактич­ного складу, що утворився, — повинно вирішуватися на користь першо­го із зазначених варіантів відповіді; таким чином, якщо кількість членів наглядової ради скоротиться до половини її кількісного складу, кворум може бути досягнутий тільки у разі стовідсоткової присутності на засіданні всіх фактично наявних членів наглядової ради.

6. Колегіальний характер цього органу управління передбачає можливість здійснення ним своїх функцій виключно за наявності пев­ної мінімальної кількості його членів. Відповідно до ч. 2 ст. 55, засідання наглядової ради є правомочним, якщо в ньому бере участь не менше ніж половина її складу. Тому скорочення фактичної кіль­кості членів наглядової ради (маються на увазі випадки припинення повноважень членів наглядової ради без рішення загальних зборів, пе­редбачені абз. 2 ч. 1 ст. 57 Закону та статутом товариства) нижче заз­наченого рівня означає неможливість проведення правомочного засідання наглядової ради. Для цього випадку Закон має спеціальну норму ч. 7 ст. 53, відповідно до якої, якщо кількість членів наглядової ради становить менше половини її кількісного складу, товариство протягом трьох місяців має скликати позачергові загальні збори для обрання решти членів наглядової ради, а в разі обрання членів нагля­дової ради шляхом кумулятивного голосування — для обрання всього складу наглядової ради. На наш погляд, тримісячний строк для скли­кання позачергових загальних зборів є занадто великим, оскільки протягом такого строку питання, віднесені до виключної компетенції наглядової ради, не можуть вирішуватися будь-яким іншим органом товариства, крім загальних зборів.

В цьому контексті слід також звернути увагу на очевидно невдале формулювання наведеної норми. Справа в тому, що згідно з ч. 2 ст. 55, яка визначає кворум засідань наглядової ради, статутом або положен­ням про наглядову раду товариства може встановлюватися більша кількість членів наглядової ради, необхідна для визнання її засідань правомочними; однак при цьому ч. 7 ст. 53 говорить виключно про зменшення кількості членів наглядової ради нижче половини її кількісного складу як про підставу обов'язкового скликання позачерго­вих загальних зборів. Можливий випадок, коли статутом товариства буде передбачений більший кворум засідань наглядової ради (наприк­лад, 75 %), і при цьому скорочення кількості членів наглядової ради нижче такого показника не зумовить виникнення обов'язку товариства скликати позачергові загальні збори для обрання решти членів, оскіль­ки ч. 7 ст. 53 зазначає виключно про ситуацію, коли кількість членів ра­ди становить менше половини її складу. На наш погляд, більш коректне формулювання зазначеної норми повинно мати такий вигляд: «Якщо кількість членів наглядової ради становить менше половини її кількісного складу або такої іншої кількості членів, яка передбачена статутом або положенням про наглядову раду як необхідна для визнан­ня її засідань правомочними, товариство протягом трьох місяців має скликати позачергові загальні збори для обрання решти членів нагля­дової ради, а в разі обрання членів наглядової ради шляхом кумулятив­ного голосування — для обрання всього складу наглядової ради».

У зв'язку з цим також виникає питання, хто буде скликати поза­чергові загальні збори в зазначеному випадку, якщо прийняття рішен- ня про проведення загальних зборів належить до виключної компе­тенції наглядової ради (п. З ч. 2 ст. 52), а засідання наглядової ради вже є неправомочним через відсутність встановленого законодав­ством або статутом кворуму; слово «товариство», яке вживається за­конодавцем у ч. 7 ст. 53, є скоріше питанням, ніж відповіддю на нього. На наш погляд, було б доцільно передбачити спеціальне застережен­ня в ч. 2 ст. 55 про непоширення дії цієї норми на здійснення наглядо­вою радою повноважень з підготовки та проведення позачергових за­гальних зборів у випадках, передбачених ч. 7 ст. 53; саме таким чином ця проблема вирішується, наприклад, у ч. 2 ст. 68 Федерального Зако­ну РФ «Про акціонерні товариства», відповідно до якої єдиним рішенням, яке можуть прийняти члени наглядової ради у такому не­повному складі, є рішення про скликання позачергових загальних зборів акціонерів з питанням про обрання членів наглядової ради у порядку денному.

На практиці також може виникнути питання про строки повнова­жень членів наглядової ради, які були обрані на позачергових загаль­них зборах замість членів, повноваження яких достроково припинили­ся. Аналіз відповідних положень Закону дає підстави для висновку про те, що на підставі рішень загальних зборів, до порядку денного яких внесене питання про припинення повноважень і обрання нових членів наглядової ради у зв'язку зі спливом строку повноважень цього складу наглядової ради, склад наглядової ради змінюється повністю, незалежно від фактичного строку повноважень окремих його членів. Строк повноважень певного складу наглядової ради, встановлений За­коном або статутом, варто розуміти як максимальний строк знаходжен­ня певної особи на посаді члена наглядової ради цього складу.

Як зазначалося вище, у разі, якщо обрання членів наглядової ради здійснювалося шляхом кумулятивного голосування, то рішення за­гальних зборів про дострокове припинення повноважень може прий­матися тільки стосовно всіх членів наглядової ради (ч. 2 ст. 57). Це по­ложення посилює захист інтересів акціонерної меншості, який забез­печується принципом кумулятивного голосування. Припустимо, що акціонер, який володіє 20 % простих акцій, зміг «провести» у наглядо­ву раду свого представника. Якщо припинення повноважень з одно­часним обранням нового члена було б можливе простою більшістю го­лосів акціонерів, то ніщо не заважало б акціонеру (акціонерам), який володіє іншими 80 % простих акцій, скликати позачергові загальні збори та достроково припинити повноваження такого представника міноритарного акціонера з того або іншого приводу. В такому випадку переваги кумулятивного голосування були б втрачені, тому що під час обрання нового члена наглядової ради мажоритарний акціонер одер­жував би можливість забезпечити обрання свого кандидата замість того, чиї повноваження були достроково припинені. За наявності заз­наченої норми при будь-якому достроковому переобранні членів наг­лядової ради акціонер-міноритарій зможе забезпечити обрання свого представника до складу наглядової ради.

7. Закон містить окремі положення стосовно обрання та діяльності голови наглядової ради. Голова наглядової ради обирається членами наглядової ради з їх числа простою більшістю голосів від кількісного складу ради (абз. 1 ч. 1 ст. 54). Статутом або положенням про нагля­дову раду може передбачатися й інший порядок обрання голови наг­лядової ради (зокрема, обрання безпосередньо на загальних зборах або більшою кількістю голосів членів наглядової ради). Наглядова ра­да має право в будь-який час переобрати голову наглядової ради (абз. 2 ч. 1 ст. 54). У Законі не говориться про обрання також заступника го­лови наглядової ради, хоча в ряді акціонерних товариств зі значним кількісним складом наглядової ради така посада існує; вона може пе­редбачатися як статутом, так і внутрішнім документом товариства, що регулює діяльність наглядової ради.

Функції голови наглядової ради охоплюють (ч. 2 ст. 54, абз. 2 ч. 1 ст. 40):

організацію роботи наглядової ради;

скликання засідань наглядової ради та головування на них;

відкриття загальних зборів, організацію обрання секретаря збо­рів, виконання функцій голови загальних зборів, якщо статутом това­риства не передбачене інше.

Статутом та положенням про наглядову раду на її голову може покладатися здійснення й інших повноважень (ч. 2 ст. 54). Особлива роль голови наглядової ради може також передбачатися статутом або положенням про наглядову раду в процесі прийняття рішень на засіданні наглядової ради: у разі рівного розподілу голосів членів наг­лядової ради під час прийняття рішень голова наглядової ради може наділятися правом вирішального голосу (абз. 2 ч. 5 ст. 55). Якщо ж відповідний внутрішній документ товариства подібної вказівки не містить, право вирішального голосу голові наглядової ради автома­тично не надається і при рівному розподілі голосів рішення, очевидно, прийняте не буде. На практиці може виникнути питання про мож­ливість наділення правом вирішального голосу особи, яка тимчасово здійснює повноваження голови наглядової ради, у випадку, коли таке право передбачене статутом або положенням. Буквальне тлумачення наведеної норми змушує дати негативну відповідь на це питання, оскільки Закон говорить конкретно про голову наглядової ради, а не про головуючого на засіданні наглядової ради; разом з тим, розшире­на інтерпретація цього положення, на наш погляд, відповідатиме ос­новному призначенню вказаної норми, що дозволяє товариствам уни­кати випадків неприйняття рішень наглядовою радою через рівний розподіл голосів її членів.

Згідно з ч. З ст. 54, у випадку неможливості виконання головою наглядової ради своїх повноважень його повноваження здійснює один із членів наглядової ради за її рішенням. Альтернативне врегу­лювання цього питання можливе в статуті або положенні про нагля­дову раду, де, зокрема, може бути передбачене існування посади зас­тупника голови наглядової ради.

8. Новий Закон окремо зупиняється на процедурних питаннях роботи наглядової ради. Ним, зокрема, встановлюються:

перелік можливих ініціаторів скликання засідань наглядової ради: вони скликаються за ініціативою голови наглядової ради або на вимогу члена наглядової ради; скликання засідань також може відбу­ватися на вимогу ревізійної комісії, виконавчого органу чи його чле­на, інших осіб, визначених статутом акціонерного товариства, які бе­руть участь у засіданні наглядової ради (абз. 1 та 2 ч. і ст. 55);

мінімальну періодичність засідань наглядової ради: вони про­водяться в міру необхідності з періодичністю, визначеною статутом, але не рідше одного разу на квартал (абз. 4 ч. 1 ст. 55);

кворум засідання наглядової ради: таке засідання вважається пра­вомочним, якщо в ньому бере участь не менш ніж половина її складу; на локальному рівні можуть бути встановлені й інші вимоги до кворуму, але виключно шляхом встановлення більшої кількості членів наглядо­вої ради, необхідної для визнання її засідань правомочними (ч. 2 ст. 55);

порядок прийняття рішень наглядовою радою: рішення прий­маються простою більшістю голосів членів наглядової ради, які бе­руть участь у засіданні та мають право голосу; при цьому статутом або положенням про наглядову раду може встановлюватися і більша кількість голосів, необхідна для прийняття рішення (ч. 4 ст. 55);

принцип голосування на засіданні наглядової ради, відповідно до якого кожний член наглядової ради на її засіданні має один голос (абз. 1 ч. 5 ст. 55); винятком з цього принципу можна вважати випадок надання статутом або положенням про наглядову раду голові нагля­дової ради права вирішального голосу в разі рівного розподілу голосів інших членів під час прийняття рішень (абз. 2 ч. 5 ст. 55); єдиний ви­падок позбавлення члена наглядової ради права голосу встановлений абз. 8 ч. 2 ст. 71 (член наглядової ради, який є особою, заінтересованою у вчиненні правочину, не бере участі в голосуванні з питання вчинен­ня такого правочину);

— можливість прийняття рішень шляхом проведення заочного го­лосування (опитування), якщо вона передбачена статутом або поло­женням про наглядову раду (абз. 5 ч. 1 ст. 55).

Посадові особи органів акціонерного товариства забезпечують членам наглядової ради доступ до інформації в межах, передбачених цим Законом та статутом товариства (ч. 4 ст. 52).

Одним із ключових моментів сучасної системи корпоративного управління є залучення представників працівників акціонерного то­вариства до участі в роботі наглядового органу товариства, причому законодавства зарубіжних держав часто передбачають квоту місць для представників працівників у раді директорів (так звана «коде- термінація» (co-determination). У вітчизняному законодавстві така участь передбачається опосередкованою, через залучення до участі в роботі наглядової ради представників профспілкового органу. У ч. 2 ст. 46 Закону України «Про господарські товариства» передбачалося, що в роботі наглядової ради з правом дорадчого голосу можуть брати участь представники профспілкового органу або іншого уповноваже­ного трудовим колективом органу, який підписав колективний до­говір від імені трудового колективу. Абзац 6 ч. 1 ст. 55 нового Закону відтворює цю норму, роблячи при цьому акцент на тому, що при­сутність на засіданні наглядової ради зазначених представників мож­лива «на запрошення» наглядової ради.

Окрім вказаних осіб, абз. З ч. 1 ст. 55 та ч. З ст. 55 надають право участі в засіданнях наглядової ради також членам виконавчого органу, причому їх участь у засіданні наглядової ради або в розгляді окремих питань порядку денного засідання можлива лише на вимогу наглядо­вої ради. Разом з тим, члени виконавчого органу та інші особи, які бе­руть участь у засіданні наглядової ради, в силу абз. 2 ч. 1 ст. 55 Зако­ну наділені правом вимагати скликання засідання наглядової ради, і в цьому випадку їх участь у такому засіданні відбуватиметься вже за власним бажанням. Згідно з абз. З ч. З ст. 73, члени ревізійної комісії (ревізор) мають право бра ги участь у засіданнях наглядової ради у ви­падках, передбачених цим Законом, статутом або внутрішніми поло­женнями товариства. Крім того, згідно з абз. З ч. 1 ст. 55, наглядовою радою можуть бути визначені й інші особи, присутність яких на засіданні є необхідною. Відповідна норма може міститися і у спеціаль­ному законодавстві; так, відповідно до ч. 15 ст. 11 Закону України «Про управління об'єктами державної власності», у засіданні нагля­дової ради господарської організації, у статутному фонді якої є корпо­ративні права держави, мають право брати участь з правом дорадчого голосу, зокрема, представники місцевого органу самоврядування. По­рядок участі запрошених осіб у засіданні наглядової ради має визна­чатися положенням про наглядову раду.

Закон не визначає порядок скликання засідань наглядової ради (зокрема, порядок і форму повідомлення про проведения засідання, формування порядку денного, надання інформації членам наглядової ради з питань порядку денного засідання тощо), допускаючи, таким чи­ном, гнучкість в урегулюванні цього питання на локальному рівні. Не­має в Законі і детальних приписів щодо порядку подання вимоги про скликання засідання наглядової ради особами, вказаними у абз. 2 ч. 1 ст. 55, та наслідки її невиконання. Відсутність такого врегулювання у ста­туті та/або положенні про наглядову раду породжує питання про мож­ливість застосування в порядку аналогії норм Закону (положень стату­ту), вю регламентують порядок скликання та проведення загальних зборів акціонерів. Позиції вищих судових інстанцій з цього питання відрізняються. Так, у п. 2.19 Рекомендацій Президії ВГСУ «Про прак­тику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з кор­поративних відносин» зазначається, що до порядку скликання засідань наглядової ради акціонерного товариства не можуть бути застосовані за аналогією норми, які визначають порядок скликання загальних зборів, оскільки склад та функції відповідних органів є настільки різними, що це виключає можливість застосування аналогії закону. В п. 39 Постано­ви Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами корпоративних спорів», навпаки, судам при вирішенні спорів, пов'язаних з порядком скликання і роботи наглядової ради товариства, визначенням право­мочності її засідання рекомендується у випадку неврегульованості цих питань в установчих документах застосовувати аналогію закону в час­тині норм, що регулюють відповідні питання скликання та проведення загальних зборів товариства (обов'язковість повідомлення усіх членів наглядової ради про проведення засідання, надання інформації з пи­тань порядку денного, правомочність, порядок прийняття рішення).

Також статутом або положенням про наглядову раду може бути встановлений спеціальний порядок прийняття рішень, зокрема, пе­редбачено, що ряд питань на засіданні наглядової ради повинні прий­матися одностайно. У випадку закріплення можливості прийняття рішень шляхом заочного голосування статутом або положенням про наглядову раду має бути передбачений механізм проведення такого го­лосування, зокрема, визначена процедура надіслання членам наглядо­вої ради бюлетенів для голосування або письмових запитів із зазначен­ням проектів рішень або питань для голосування, строки надання відповідей, визначена особа (особи), відповідальні за обробку отрима­них результатів голосування, порядок повідомлення членів наглядової ради про прийняті рішення. Слід зазначити, що, на відміну від норми, яка регулює проведення загальних зборів у формі заочного голосуван­ня, абз. 5 ч. 1 ст. 55 не передбачає спеціальних вимог щодо кількості го­лосів, необхідних для прийняття рішень шляхом проведення заочного голосування (опитування), а також не встановлює строків повідомлен­ня членів наглядової ради про прийняті рішення, що також дає мож­ливість локального врегулювання цих питань (наприклад, у статуті можна передбачити, що у випадку проведення заочного голосування більшість голосів членів наглядової ради (проста чи кваліфікована) визначається з огляду не на кількість членів, які беруть участь у голо­суванні, а на загальну кількість членів наглядової ради).

Частина 6 ст. 55 Закону визначає вимоги до протоколу засідання наглядової ради. Такий протокол оформляється не пізніше, ніж про­тягом п'яти днів після проведення засідання та підписується голову­ючим на засіданні наглядової ради. У протоколі повинні зазначатися:

місце, дата і час проведення засідання;

перелік осіб, які брали участь у засіданні;

порядок денний засідання;

питання, винесені на голосування, та підсумки голосування із зазначенням прізвищ членів наглядової ради, які голосували «за», «проти» (або утрималися від голосування) з кожного питання;

зміст прийнятих рішень.

Засідання наглядової ради або розгляд окремого питання за її рішенням може фіксуватися технічними засобами (ч. 7 ст. 55).

9. На відміну від загальних зборів акціонерів, які мають можливість приймати рішення з будь-якого питання діяльності акціонерного това­риства (ч. 1 ст. 33), наглядова рада має чітко окреслену компетенцію, обмежену вирішенням питань, передбачених цим Законом, статутом, а також переданих на вирішення наглядової ради загальними зборами (ч. 1 ст. 52). Закон, статут та рішення загальних зборів є виключним колом джерел компетенції наглядової ради.

Законодавець не наслідував приклад ст. 46 Закону України «Про господарські товариства», яка не містила переліку виключних повно­важень наглядової ради акціонерного товариства, а посилалася лише на статут як джерело таких повноважень (ч. 5 ст. 46); у новому Законі окреслюється достатньо широка сфера виключної компетенції на­глядової ради, яка, тим не менш, може бути розширена статутом то­вариства (п. 23 ч. 2 ст. 52). Поняття виключної компетенції наглядової ради має певні відмінності від поняття виключної компетенції загаль­них зборів і вимагає наступного уточнення. Якщо питання, віднесені законом до виключної компетенції загальних зборів акціонерів, у принципі не можуть передаватися на вирішення будь-яким іншим ор­ганам товариства (ч. З ст. 33), то питання, що належать до виключної компетенції наглядової ради, не можуть вирішуватися іншими орга­нами товариства (подібна норма ч. 5 ст. 46 Закону України «Про гос­подарські товариства» говорила про неможливість їх передачі тільки на вирішення виконавчому органу), крім загальних зборів, за винят­ком випадків, установлених цим Законом (ч. З ст. 52). Вирішення пи­тань, віднесених до виключної компетенції наглядової ради, загальни­ми зборами акціонерів не є наслідком делегування їм цих повнова­жень у силу принципу необмеженої компетенції загальних зборів, і тому не вимагає будь-якого спеціального рішення наглядової ради про передачу таких повноважень загальним зборам. Навпаки, вирішення питань, прямо не віднесених до компетенції наглядової ради законом або статутом товариства, але й не віднесених до виключ­ної компетенції загальних зборів, можливе лише за рішенням загаль­них зборів про передачу таких питань на вирішення наглядової ради. Загалом можна говорити про розмежування понять «компетенція ор­гану товариства» і «виключна компетенція органу товариства» на підставі наявності (відсутності) можливості делегування його повно­важень, але тільки органам нижчого рівня корпоративної ієрархії. То­му виконавчий орган, наприклад, може вирішувати будь-які питання, не віднесені законом або статутом товариства до виключної компе­тенції загальних зборів та наглядової ради (абз. 2 ч. 1 ст. 58), однак, питання виключної компетенції наглядової ради, так само як і загаль­них зборів, делегуватися виконавчому органу не можуть.

Всі виключні повноваження наглядової ради, зазначені в п. 2 ст. 52, можна умовно розділити на три групи:

а) повноваження, які пов'язані зі скликанням і проведенням за­гальних зборів акціонерів;

б)    повноваження, пов'язані з формуванням та контролем за діяль­ністю виконавчого органу та інших органів товариства;

в)    повноваження щодо взаємодії з особами, які надають акціонер­ному товариству спеціальні послуги;

г)    повноваження, пов'язані із загальним керівництвом діяльністю акціонерного товариства або здійсненням окремих, передбачених За­коном функцій.

До першої групи повноважень належать:

прийняття рішення про проведення чергових та позачергових загальних зборів на вимогу акціонерів або за пропозицією виконавчо­го органу (п. З ч. 2 ст. 52);

підготовка порядку денного загальних зборів, прийняття рішен­ня про дату їх проведення та про включення пропозицій до порядку денного, крім скликання акціонерами позачергових загальних зборів (п. 2 ч. 2 ст. 52);

визначення дати складення переліку акціонерів, які мають бути повідомлені про проведення загальних зборів відповідно до ч. 1 ст. 35 цього Закону та мають право на участь у загальних зборах відповідно до ст. 34 цього Закону (п. 15 ч. 2 ст. 52);

обрання реєстраційної комісії (п. 12 ч. 2 ст. 52), за винятком ви­падків, коли повноваження реєстраційної комісії передаються за дого­вором реєстратору або депозитарію (абз. 4 ч. З ст. 40), а також крім скликання позачергових загальних зборів на вимогу акціонерів у ви­падках, передбачених ч. 6 ст. 47 (абз. 1 ч. З ст. 40).

До другої групи повноважень наглядової ради слід віднести:

обрання та відкликання повноважень голови і членів виконавчо­го органу (п. 8 ч. 2 ст. 52) (статутом це повноваження може бути відне­сене до компетенції загальних зборів — ч. 2 ст. 61);

затвердження умов цивільно-правових, трудових договорів, які укладатимуться з членами виконавчого органу, встановлення розміру їх винагороди (п. 9 ч. 2 ст. 52);

прийняття рішення про відсторонення голови виконавчого орга­ну від виконання його повноважень та обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження голови виконавчого органу (п. 10 ч. 2 ст. 52);

обрання та припинення повноважень голови і членів інших ор­ганів товариства (п. 11 ч. 2 ст. 52).

Третю групу повноважень наглядової ради становлять такі повно­важення:

обрання аудитора товариства та визначення умов договору, що укладатиметься з ним, встановлення розміру оплати ііого послуг (у разі, якщо наглядова рада відсутня, це питання належить до компе­тенції виконавчого органу, якщо інше не встановлено статутом) (п. 13 ч. 2 ст. 52);

прийняття рішення про обрання оцінювача майна товариства та затвердження умов договору, що укладатиметься з ним, встановлення розміру оплати його послуг (п. 20 ч. 2 ст. 52);

прийняття рішення про обрання (заміну) реєстратора власників іменних цінних паперів товариства або депозитарію цінних паперів та затвердження умов договору, що укладатиметься з ним, встановлення розміру оплати його послуг (п. 21 ч. 2 ст. 52).

Нарешті, четверта група повноважень включає:

затвердження в межах своєї компетенції положень, якими регу­люються питання, пов'язані з діяльністю товариства (п. 1 ч. 2 ст. 53) (слід зазначити, що в силу пп. 9 та 10 ч. 2 ст. 33 затвердження поло­жень про загальні збори, наглядову раду, виконавчий орган, ревізійну комісію (ревізора), а також інших внутрішніх документів товариства, якщо інше не передбачено в статуті, віднесено до виключної компе­тенції загальних зборів, тому тільки спеціальна норма в статуті про віднесення до компетенції наглядової ради затвердження визначених внутрішніх положень товариства (крім тих, що зазначені в п. 9 ч. 2 ст. 33 Закону) робить можливою реалізацію цього повноваження наг­лядовою радою);

прийняття рішення про анулювання акцій чи продаж раніше ви­куплених товариством акцій (п. 4 ч. 2 ст. 33);

прийняття рішення про розміщення товариством інших цінних паперів, крім акцій (п. 5 ч. 2 ст. 52) (слід зауважити, що прийняття рішення про розміщення цінних паперів на суму, що перевищує 25 відсотків вартості активів товариства, абз. 2 ч. 1 ст. 21 Закону віднесе­но до виключної компетенції загальних зборів; водночас і питання про розміщення інших цінних паперів, крім акцій, на суму, що не переви­щує вказаної, статутом може бути вилучене з компетенції наглядової ради — абз. 2 ч. 1 ст. 21);

прийняття рішення про викуп розміщених товариством інших, крім акцій, пінних паперів (п. 6 ч. 2 ст. 52);

затвердження ринкової вартості майна у випадках, передбаче­них цим Законом (п. 7 ч. 2 ст. 52);

визначення дати складення переліку осіб, які мають право на от­римання дивідендів, порядку та строків виплати дивідендів у межах граничного строку, визначеного ч. 2 ст. ЗО цього Закону (п. 14 ч. 2 ст. 52);

вирішення питань про участь товариства у промислово-фінансо- вих групах та інших об'єднаннях, про заснування інших юридичних осіб (п. 16 ч. 2 ст. 52);

вирішення питань, передбачених ч. 4 ст. 84 цього Закону, в разі злиття, приєднання, поділу, виділу або перетворення товариства (п. 17 ч. 2 ст. 52) (мається на увазі прийняття рішення про приєднання, зат­вердження передавального акта та умов договору про приєднання від імені товариства, до якого здійснюється приєднання, у випадку, якщо акціонерному товариству, до якого здійснюється приєднання, нале­жать більш як 90 відсотків простих акцій товариства, що приєднуєть­ся, і приєднання не спричиняє необхідності внесення змін до статуту товариства, до якого здійснюється приєднання, пов'язаних зі змінами прав його акціонерів — ч. 4 ст. 84);

прийняття рішення про вчинення значних правочинів у випад­ках, передбачених ч. 1 ст. 70 цього Закону (п. 18 ч. 2 ст. 52) (рішення про вчинення значного правочину приймається наглядовою радою, якщо ринкова вартість майна або послуг, що є його предметом, стано­вить від 10 до 25 відсотків вартості активів товариства за даними ос­танньої річної фінансової звітності — абз. 1 ч. 1 ст. 70);

визначення ймовірності визнання товариства неплатоспромож­ним внаслідок прийняття ним на себе зобов'язань або їх виконання, у тому числі внаслідок виплати дивідендів або викупу акцій (п. 19 ч. 2 ст. 33);

надсилання в порядку, передбаченому ст. 65 цього Закону, про­позицій акціонерам про придбання особою (особами, що діють спіль­но) значного пакета акцій, відповідно до ст. 64 і 65 цього Закону (п. 22 ч. 2 ст. 52)[15].

Коментуючи зазначені повноваження, зупинимося на таких ас­пектах. Повноваження, які складають виключну компетенцію нагля­дової ради, викладені в ч. 2 ст. 52 не в повному обсязі. Так, ч. З ст. 43 Закону відносить до компетенції наглядової ради також затверджен­ня форми і тексту бюлетеня для голосування, крім випадків скликан­ня позачергових загальних зборів безпосередньо акціонерами. Згідно з ч. 5 ст. 58, наглядова рада може уповноважити особу, іншу, ніж голо­ва наглядової ради, на підписання від імені товариства трудового до­говору, що укладається з кожним членом виконавчого органу. Відповідно до ч. 2 ст. 71 Закону, наглядова рада також уповноважена приймати рішення про вчинення чи відмову від вчинення правочину, щодо вчинення якого є заінтересованість, за винятком передбачених Законом випадків. Наглядова рада може приймати рішення про утво­рення постійних та тимчасових комітетів з числа її членів для вив­чення і підготовки питань, що належать до компетенції наглядової ра­ди (абз. 1 ч. 1 ст. 56), а також про обрання корпоративного секретаря (ч. 4 ст. 56)[16].

Крім того, Законом передбачений ряд повноважень наглядової ра­ди під час проведення процедур припинення та виділу акціонерного товариства. Так, наглядова рада у випадку участі товариства у злитті, приєднанні, поділі, виділі або перетворенні:

розробляє умови договору про злиття (приєднання) або план поділу (виділу, перетворення) (ч. 1 ст. 81);

готує для акціонерів пояснення до умов такого договору (плану) (ч. 2 ст. 81);

звертається до незалежного експерта (аудитора, оцінювача) для отримання висновку щодо умов злиття, приєднання, поділу або виділу у визначеному Законом випадку (ч. З ст. 81);

виносить на загальні збори питання про припинення (злиття, приєднання, поділ, перетворення) або виділ товариства, про затвер­дження умов договору про злиття (приєднання) або плану поділу (виділу, перетворення), передавального акта (у разі злиття, приєднан­ня та перетворення) або розподільного балансу (в разі поділу та виділу) (ч. 5 ст. 81).

У випадку участі товариства у злитті наглядова рада затверджує проект статуту акціонерного товариства, створюваного в результаті злиття акціонерних товариств, проект договору про злиття, пояснення до умов договору про злиття, схвалює передавальний акт, затверджує умови конвертації акцій товариства, що припиняється, в акції товарист­ва, створюваного в результаті злиття (п. 5 ч. 6 ст. 83). Повноваження з прийняття подібних рішень покладаються на наглядову раду і в інших випадках припинення та під час виділу акціонерного товариства.

Новелою Закону є, зокрема, факт віднесення п. 21 ч. 2 ст. 52 до компетенції наглядової ради рішення про обрання (заміну) реєстрато­ра власників іменних цінних паперів або депозитарію цінних паперів та затвердження умов договорів, що укладатимуться з ними. Раніше прийняття рішення про передачу ведення реєстру власників іменних цінних паперів у силу ч. 2 ст. 9 Закону України «Про Національну де­позитарну систему...» належало до виключної компетенції загальних зборів, а затвердження умов договору на ведення реєстру власників іменних цінних паперів могло відбуватися за рішенням як загальних зборів, так і наглядової ради. Внесення відповідних змін до Закону України «Про Національну депозитарну систему...» передбачене п. 4 ч. З Розділу XVII нового Закону («Прикінцеві та перехідні положення»). Завдяки цьому нововведенню заміна особи, яка веде облік прав власності на акції товариства, відбуватиметься у більш оперативному режимі.

Не можна не звернути увагу на те, що деякі положення ч. 2 ст. 52 Закону викладені не зовсім коректно. Так, у п. 22 ч. 2 ст. 52 говорить­ся про надсилання наглядовою радою в порядку, передбаченому ст. 65 цього Закону, пропозицій акціонерам про придбання особою (особа­ми, що діють спільно) значного пакета акцій, відповідно до ст.ст. 64 і 65 цього Закону. Насправді ст. 64 Закону покладає на особу (осіб, що діють спільно), яка має намір придбати значний пакет акцій, лише зо­бов'язання завчасного письмового повідомлення товариства про свій намір та оприлюднення такої інформації зазначеним у Законі спосо­бом. Про жодні «пропозиції акціонерам» у цьому випадку мова не йде, оскільки метою регулювання в ньому випадку є лише встановлення належної прозорості набуття значного пакета акцій. Розсилання про­позицій акціонерам про придбання простих акцій відбувається лише у випадку придбання особою (особами, що діють спільно) контроль­ного пакета акцій: така особа зобов'язана запропонувати всім акціоне­рам придбати у них прості акції. Відповідну пропозицію ця особа над­силає товариству, а наглядова рада зобов'язана надіслати зазначену письмову пропозицію кожному акціонеру (ч. 1 ст. 65). Тому п. 22 ч. 2 ст. 52 варто було б викласти у такій редакції: «22) надсилання в поряд­ку, передбаченому ст. 65 цього Закону, акціонерам пропозиції особи (осіб, що діють спільно), яка придбала контрольний пакет акцій товари­ства, про придбання належних акціонерам простих акцій товариства».

Пункт 17 ч. 2 ст. 52 також не відповідає за своїм змістом ч. 4 ст. 84 Закону, на яку він посилається. Цей пункт відносить до компетенції наглядової ради вирішення питань, передбачених ч. 4 ст. 84 Закону, в разі злиття, приєднання, поділу, виділу або перетворення товариства. Однак у ч. 4 ст. 84, що регулює виключно порядок приєднання акціонерного товариства, мова йде про можливість прийняття нагля­довою радою тільки рішень про приєднання, затвердження переда­вального акта та умов договору про приєднання від імені товариства, до якого здійснюється приєднання, у випадку, якщо акціонерному то­вариству, до якого здійснюється приєднання, належать більш як 90 відсотків простих акцій товариства, що приєднується, і приєднання не спричиняє необхідності внесення змін до статуту товариства, до яко­го здійснюється приєднання, пов'язаних зі змінами прав його акціонерів. Ця норма передбачає виняток із загального правила про віднесення відповідних рішень до виключної компетенції загальних зборів, і цей виняток діє тільки щодо приєднання акціонерного това­риства, що відповідає зазначеним критеріям. Тому згадування в кон­тексті посилання на ч. 4 ст. 84 також про злиття, поділ, виділ або пе­ретворення є некоректним; більш вдалим варто визнати гаке форму­лювання п. 17 ч. 2 ст. 52: «17) здійснення повноважень, віднесених нормами цього Закону до компетенції наглядової ради, у випадку злиття, приєднання, поділу, виділу або перетворення, включаючи прийняття рішень з питань, передбачених ч. 4 ст. 84 Закону»,

При формулюванні п. З ч, 2 ст. 52, де говориться про прийняття рішення про проведення чергових та позачергових загальних зборів на вимогу акціонерів або за пропозицією виконавчого органу, законо­давець помилково не вказав ще й на ревізійну комісію (ревізора), яка, згідно з п. З ч. 1 ст. 47 та абз. 2 ч. З ст. 73, також може виступити ініціатором скликання позачергових загальних зборів.

Окремі положення коментованої статті прямо суперечать іншим нормам Закону. Так, п. 4 ч. 2 ст. 52 Закону відносить до виключної ком­петенції наглядової ради прийняття рішення про анулювання акцій чи продаж раніше викуплених товариством акцій. Ця норма явно супере­чить и. З ч. 2 ст. 33 Закону, яким прийняття рішення про анулювання викуплених акцій віднесене до виключної компетенції загальних зборів, а ч. 5 ст. 42 при цьому вимагає для його прийняття на загальних зборах більш ніж три чверті голосів акціонерів від загальної їх кількості. Оскільки одне й те саме питання не може одночасно належати до вик­лючної компетенції і загальних зборів, і іншого органу товариства, мож­на дійти висновку про наявність колізії між цими двома нормами Зако­ну. Беручи до уваги норму п. З ч. 2 ст. 33, а також те, що загальні збори, як наголошувалося вище, можуть вирішувати будь-які питання діяль­ності акціонерного товариства (ч. 1 ст. 33), в тому числі і ті, які віднесені Законом до виключної компетенції наглядової ради, саме загальні збо­ри мають приймати рішення про анулювання викуплених акцій.

Ще одним недоліком законодавчої техніки слід визнати формулю­вання п. 11 ч. 2 ст. 52, що відносить до виключної компетенції нагля­дової ради обрання та припинення повноважень голови і членів інших органів товариства. Оскільки слова «інших органів товариства» у цьо­му випадку, очевидно, вживаються щодо виконавчого органу (про ньо­го мова йде в попередніх пп. 8-10 ч. 2 ст. 52), виявляється, що, виходя­чи з буквального тлумачення зазначеної норми, наглядова рада вправі обирати голову та членів ревізійної комісії (ревізора) (як випливає з п. 15 ч. 1 ст. 2 Закону, ревізійна комісія також є органом товариства), а це прямо суперечить п. 19 ч. 2 ст. 33, а також ч. 1 ст. 73, де говорить­ся про обрання ревізійної комісії (ревізора) виключно загальними зборами акціонерів. Очевидно, авторам Закону доцільно було зроби­ти спеціальне застереження в цьому зв'язку. Водночас це положення Закону належить до безперечних новел акціонерного законодавства, оскільки раніше, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 159 ЦКУ та п. г) ч. 5 ст. 41 Зако­ну України «Про господарські товариства», питання утворення і відкликання будь-яких органів товариства належало до виключної компетенції загальних зборів.

Сфера компетенції наглядової ради не вичерпується наведеними виключними повноваженнями. Статутом акціонерного товариства вона, як правило, формулюється у достатньо широкому обсязі. Так, п. 3.5 Ти­пового положення про корпоративне управління рекомендує віднести до основних функцііі наглядової ради відкритого акціонерного товари­ства, зокрема, визначення форм контролю за діяльністю правління, за­безпечення діалогу з інвестиційним співтовариством, у тому числі через підготовку та оприлюднення повної та достовірної інформації про това­риство, розробку системи управління ризиками, пов'язаними з госпо­дарською діяльністю товариства, створення системи запобігання, вияв­лення та врегулювання конфліктів інтересів посадових осіб товариства, запобігання виникненню та врегулювання корпоративних конфліктів.

Наглядова рада має регулярно звітувати перед загальними збо­рами про результати своєї діяльності, які приймають рішення за наслід­ками розгляду звіту наглядової ради (п. 22 ч. 2 ст. 33). В Анотаціях до п. 3.1.7 Принципів корпоративного управління вказується, що звіт наг­лядової ради, що надається на розгляд річних загальних зборів, має містити повну інформацію про стан товариства, включаючи відомості про господарську діяльність товариства, з описом характеру та основ­них видів діяльності із зазначенням основних категорій товарів (робіт, послуг), опис основних ринків та основних каналів збуту, основні фінансові показники діяльності товариства за звітний період, зміни в організаційній структурі товариства, участь товариства в інших підприємствах, заплановані напрями діяльності на наступний рік.

Наглядова рада акціонерного товариства може утворювати постійні чи тимчасові комітети з числа її членів для вивчення і підготовки питань, що належать до компетенції наглядової ради (абз. 1 ч. 1 от. 56). Основна функція комітетів полягає в попередньому роз­гляді найбільш важливих питань та підготовки рекомендацій нагля­довій раді для прийняття рішень з таких питань. Окремо Закон гово­рить про можливість утворення комітету з питань аудиту та комітету з питань інформаційної політики товариства. Практиці корпоративного управління в акціонерних товариствах відомі приклади створення та­кож постійних комітетів зі стратегічного планування (вони займаються розробкою пріоритетних напрямів діяльності товариства, розробляють рекомендації щодо дивідендної політики, дають висновки щодо підви­щення ефективності стратегії розвитку), комітетів з кадрової політики та з питань винагороди посадових осіб органів товариства (вони роз­робляють принципи кадрової політики товариства, принципи та кри­терії визначення розміру винагороди посадових осіб та інших виплат, критерії оцінки ефективності їх діяльності), комітетів з урегулювання корпоративних конфліктів (сприяють розв'язанню конфліктів, які ви­никають всередині товариства, а також між товариством та акціонера­ми). Тимчасові комітети створюються наглядовою радою у разі не­обхідності з метою координування окремих питань діяльності товари­ства, зокрема, для вивчення наслідків потенційної реорганізації товариства, проведення службових розслідувань за фактами зловжи­вання посадових осіб товариства тощо. Законодавець не встановлює за­борони членам наглядової ради входити до складу кількох комітетів наглядової ради.

Очолюють комітети члени наглядової ради, обрані за пропозицією акціонера, який не контролює діяльність цього товариства (абз. 2 ч. 1 ст. 56). Ця норма є ще одним способом захисту інтересів акціонерної меншості та забезпечення їх участі в управлінні товариством; вона оз­начає, що головами відповідних комітетів наглядової ради можуть бу­ти обрані тільки ті члени наглядової ради, які є представниками акціонерів, що не володіють контрольним пакетом акцій чи в інший спосіб не здійснюють контроль над товариством.

Порядок утворення і діяльності комітетів встановлюється стату­том або положенням про наглядову раду товариства (абз. 4 ч. 1 ст. 56). Рішення про утворення комітету та про перелік питань, які переда­ються йому для вивчення і підготовки, як і інші рішення наглядової ради, приймаються простою більшістю голосів членів, якщо статутом або положенням про наглядову раду товариства не встановлено біль­шої кількості голосів, необхідної для прийняття такого рішення (ч. 2 ст. 56). За результатами вивчення питань, віднесених до їх компе­тенції, комітети наглядової ради готують висновки, які розглядаються наглядовою радою в порядку, передбаченому цим Законом для прий­няття наглядовою радою рішень (ч. З сг. 56).

Комітет з питань аудиту утворюється для забезпечення участі наглядової ради у здійсненні внутрішнього контролю за фінансово- господарською діяльністю акціонерного товариства. Внутрішній конт­роль, який забезпечується ревізійною комісією, комітетом з питань ау­диту та контрольно-ревізійною службою (якщо створення останніх пе­редбачається внутрішніми документами товариства), дозволяє оперативно виявляти та попереджувати фінансові ризики, а також можливі зловживання з боку посадових осіб. На відміну від ревізійної комісії, яка здійснює оперативний контроль за фінансово-господарсь­кою діяльністю товариства шляхом проведення планових та позапла­нових перевірок, служба внутрішнього аудиту реалізує поточний конт­роль за фінансово-господарською діяльністю. У відповідному внут­рішньому положенні товариства можуть передбачатися процедури внутрішнього контролю, які мають здійснюватися комітетом з питань аудиту (наприклад, надання висновків щодо фінансової доцільності здійснення нестандартних операцій); на цей комітет також зазвичай покладаються обов'язки щодо контролю за підготовкою фінансової звітності товариства, координації внутрішнього та зовнішнього ауди­ту, підготовки звітів про виявлені порушення, які мають розглядатися на засіданнях наглядової ради та надаватися ревізійній комісії, а та­кож забезпечення контролю за обранням незалежної аудиторської фірми (аудитора). Для забезпечення діяльності комітету з питань ау­диту наглядова рада може прийняти рішення щодо запровадження в товаристві посади внутрішнього аудитора (створення служби внутрішнього аудиту). Внутрішній аудитор (служба внутрішнього ау­диту) призначається наглядовою радою та є підпорядкованим і підзвітним безпосередньо члену наглядової ради — голові комітету з питань аудиту (абз. З ч. 1 ст. 56). В статуті товариства можуть встанов­люватися спеціальні вимоги щодо професійної кваліфікації членів комітету з питань аудиту (наприклад, наявність вищої економічної чи юридичної освіти, фахових знань в сфері бухгалтерського обліку та фінансової звітності). Також доцільно передбачити періодичність проведення засідань комітету з питань аудиту для підготовки вис­новків (рекомендацііі) для наглядової ради.

12. Наглядовою радою за пропозицією голови наглядової ради мо­же обиратися корпоративний секретар. Закріплення на законодав­чому рівні інституту корпоративного секретаря є новелою вітчизняно­го акціонерного законодавства. Відповідно до абз. 1 ч. 4 ст. 56, ця особа є відповідальною за взаємодію акціонерного товариства з акціонерами та/або інвесторами. Саме на корпоративного секретаря, за наявності в товаристві такої посади, ч. 2 ст. 78 Закону покладає обов'язок щодо за­безпечення виконання письмових вимог акціонерів з надання таким акціонерам для ознайомлення завірених копій документів, визначених ч. 1 ст. 77. Крім того, статутом чи внутрішнім положенням на корпора­тивного секретаря можуть покладатися обов'язки щодо:

організаційного забезпечення підготовки та проведення загаль­них зборів акціонерів, зокрема забезпечення можливості акціонерів оз­найомитися з документами (матеріалами), необхідними для прийнят­тя рішень з питань порядку денного, доведення до відома акціонерів підсумків голосування після закриття загальних зборів та надання акціонерам консультацій з питань процедури проведення загальних зборів, виконання функцій секретаря загальних зборів акціонерів;

забезпечення ведення архіву документів товариства;

забезпечення реалізації інформаційної політики товариства у відносинах з акціонерами та потенційними інвесторами;

розгляду звернень акціонерів та розв'язання конфліктів, пов'я­заних з порушенням прав акціонерів.

Пункт 3.27 Типового положення про корпоративне управління до функцій корпоративного секретаря також відносить забезпечення ор­ганізаційно-технічних та юридичних дій щодо скликання та прове­дення засідань наглядової ради, правління та ревізійної комісії, ор­ганізації голосування на них (у тому числі шляхом опитування членів цих органів товариства), ведення та зберігання протоколів засідань цих органів, участь у провадженні процедур щодо уникнення конфлікту інтересів посадових осіб товариства, забезпечення розроб­ки проектів статуту, внутрішніх документів товариства, змін та допов­нень до них, зберігання оригіналів цих документів, забезпечення їх уз­годженості та взаємодоповнюваності, контроль за виконанням рішень наглядової ради, аналіз їх дієвості та ефективності, координацію про­цесу підготовки загальних зборів акціонерів та інших корпоративних подій товариства.

Слід зазначити, що раніше в Рекомендаціях з найкращої практики корпоративного управління ДКЦПФР пропонувала обирати корпо­ративного секретаря загальними зборами з його підзвітністю загаль­ним зборам і наглядовій раді, однак, у п. 3.26 Типового положення про корпоративне управління говориться про обрання корпоративного секретаря та його підзвітність наглядовій раді. За новим Законом це питання також перебуває у виключній компетенції наглядової ради (абз. 1 ч. 4 ст. 56). Навіть робота корпоративного секретаря оплачуєть­ся із загального бюджету наглядової ради (абз. 2 ч. 4 ст. 56). В снлу прямої заборони Закону корпоративний секретар не може бути чле­ном ревізійної комісії (ревізором) (н. З ч. 2 ст. 73). Порядок обрання корпоративного секретаря, вимоги до кандидатів, його компетенція мають встановлюватися в Положенні про корпоративного секретаря.

Вітчизняний Закон, на відміну від Закону Великобританії про ком­панії 2006 р., у ст. 271 якого говориться про обов'язкове запроваджен­ня посади корпоративного секретаря для публічних компаній, не ста­вить наявність такої посади в залежність від типу товариства, хоча, бе­зумовно, посада корпоративного секретаря є актуальною насамперед для публічних акціонерних товариств зі значною кількістю акціонерів.

13. Закон не містить спеціальної норми про підстави та порядок оскарження рішень наглядової ради, аналогічної до ст. 50, що вста­новлює підстави для оскарження акціонерами рішень загальних зборів. Це питання, як і раніше, вирішується лише на рівні судової практики. Так, у п. 38 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику розг­ляду судами корпоративних спорів» зазначається, що учасники това­риства (акціонери), а також інші особи, права та законні інтереси яких порушено рішенням наглядової ради, вправі оскаржити до суду відповідні рішення як акти, оскільки наглядова рада товариства є його органом управління, що приймає обов'язкові для виконання рішення. Згідно з п. 39 зазначеної Постанови, рішення наглядової ради товари­ства може бути оскаржене в судовому порядку акціонером (учасни­ком) товариства, якщо таке рішення не відповідає вимогам законодав­ства та порушує права чи законні інтереси учасника (акціонера) това­риства. Як бачимо, підстави для оскарження рішень наглядової ради є майже ідентичними тим, що викладені в ч. 1 ст. 50 Закону щодо рішень загальних зборів. Відповідачем за таким позовом буде висту­пати акціонерне товариство.

Серед можливих підстав визнання недійсними рішень наглядової ради п. 2.19 Рекомендацій Президії ВГСУ «Про практику застосуван­ня законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин» називає такі порушення порядку скликання та проведення засідання ради, які мали наслідком неправомочність засідання нагля­дової ради. У ип. 38-39 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику розг­ляду судами корпоративних спорів» у контексті підстав оскарження рішення наглядової ради в судовому порядку також говориться про порушення порядку скликання і роботи наглядової ради, а також про перевищення нею своєї компетенції, зокрема у випадку прийняття рішень з питань, віднесених до виключної компетенції загальних зборів акціонерів. При цьому Пленум ВСУ зазначає, що спори про визнання недійсним протоколу засідання наглядової ради товариства не є підвідомчими судам, очевидно, з тих самих мотивів, що і спори про визнання недійсними протоколів загальних зборів.

Прикладом обґрунтованої відмови у задоволенні позовних вимог може виступати, зокрема, рішення Господарського суду Донецької об­ласті від 20 березня 2008 р. у справі № 12/31пн за позовом до ВАТ «Точмаш» про визнання недійсним рішення наглядової ради. У ньому суд з'ясував, що вирішення питань, включених до порядку денного засідання наглядової ради, входить до її компетенції, її засідання було правомочним і було скликане уповноваженою на те особою відпо­відно до вимог статуту, позивач, як і інші члени наглядової ради, був повідомлений належним чином і міг взяти участь у цьому засіданні. Суд дійшов висновку, що відсутність представника позивача на спірному засіданні не впливає на відповідність закону оспорюваних рішень наглядової ради, оскільки така відсутність не призводить до неправомочності засідання наглядової ради. Водночас суд зазначив, що позовні вимоги про визнання засідання наглядової ради таким, що проведено з порушенням чинного законодавства та порушило право позивача на участь в управлінні товариством, є встановленням певно­го факту, що не відповідає способам захисту, які передбачені ст. 16 ЦКУ. У рішенні Господарського суду Київської області від 5 травня 2008 р. у справі № К18/108-08 за позовом до ВАТ «Київметалопром» про визнання недійсним рішення наглядової ради суд вказує на відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки спірне рішення прийнято в період, коли позивач не був учасником товарист­ва, тому не мав права брати участь в управлінні товариством, а також з огляду на правомірність дій відповідача та відповідність спірного рішення чинному законодавству.

Па відміну від оскарження рішення загальних зборів, у цьому ви­падку застосовуватиметься загальний строк позовної давності. На практиці надання можливості оскаржувати рішення наглядової ради всім акціонерам товариства протягом такого тривалого строку означа­тиме, що акціонер, який з тих чи інших причин не зміг вчинити позов про визнання недійсним рішення загальних зборів протягом строку, визначеного ч. 1 ст. 50 Закону, намагатиметься оскаржити рішення наглядової ради про скликання загальних зборів, на яких було прий­нято відповідне рішення, яке не задовольняє такого акціонера. У За­коні відсутнє положення про те, що визнання недійсним рішення наг­лядової ради про скликання загальних зборів акціонерів не тягне за собою недійсності рішень загальних зборів, скликаних на підставі та­кого рішення (вище ми вказували на неоднозначність судової практи­ки з цього питання[17]). Іншим варіантом є обмеження строку для оскар­ження рішення наглядової ради та кола суб'єктів, яким це право на­дається. Прикладом такого обмежувального підходу є норма п. 5 ст. 68 Федерального Закону РФ «Про акціонерні товариства», яка надає право такого оскарження лише члену ради директорів (наглядової ра­ди), що не брав участі у голосуванні чи голосував проти такого рішен­ня, прийнятого з порушенням вимог закону чи статуту, якщо цим рішенням порушені його права та законні інтереси, при цьому для та­ких вимог законодавцем встановлений спеціальний строк позовної давності в один місяць з дня, коли така особа дізналася чи повинна бу­ла дізнатися про прийняте рішення.