ПОСАДОВІ ОСОБИ АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА ТА ПОРЯДОК ЇХ ОБРАННЯ

1. Перелік посадових осіб органів акціонерного товариства міс­титься у п. 15 ч. 1 ст. 2. Новий Закон розширив їх коло: якщо відповідно до ч. 2 ст. 89 ГКУ та ч. 2 ст. 23 Закону України «Про госпо­дарські товариства», посадовими особами органів управління товари­ства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова та члени наглядової ради, а також голова ревізійної комісії, то п. 15 ч. 1 ст. 2 ко­ментованого Закону включає в цю категорію, крім зазначених осіб, та­кож членів ревізійної комісії, ревізора акціонерного товариства, голо­ву та членів іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачено статутом товариства. На всіх зазначених осіб поширю­ються спеціальні положення Закону щодо посадових осіб, а саме:

право бути присутніми на загальних зборах, незалежно від во­лодіння ними акціями цього товариства, за запрошенням особи, яка скликає загальні збори (абз. 1 ч. 1 ст. 34);

заборона на представництво інших акціонерів товариства на за­гальних зборах (ця заборона поширюється також на афілійованих осіб посадових осіб органів товариства) (абз. 2 ч. 1 ст. 39);

заборона вимагати від акціонера — працівника товариства на­дання відомостей про те, як він голосував чи має намір голосувати на загальних зборах, або про відчуження таким акціонером — працівни­ком товариства своїх акцій чи намір їх відчуження, або вимагати пере­дачі довіреності на участь у загальних зборах (абз. 1 ч. 1 ст. 28);

обов'язок забезпечувати доступ до інформації в межах, передба­чених цим Законом та статутом товариства, надавати документи про фінансово-господарську діяльність товариства на вимогу органів то­вариства, інших посадових осіб, акціонерів, аудитора; цей обов'язок може покладатися як загалом на посадових осіб органів товариства, так і конкретно на виконавчий орган (наприклад, ч. 4 ст. 52, абз. 1 ч. 6 ст. 58, ч. З ст. 62, абз. 1 ч. 1 ст. 74, ч. 2 ст. 75, ч. 2 ст. 78);

обов'язок забезпечувати вільний доступ представників акціо­нерів (акціонера) та/або ДКЦПФР до нагляду за реєстрацією акціо­нерів, проведенням загальних зборів, голосуванням та підбиттям його підсумків (абз. 2 ч. 4 ст. 40);

заборона розголошувати комерційну таємницю та конфі­денційну інформацію про діяльність товариства, крім випадків, перед­бачених законом (ч. 2 ст. 62);

посадові особи органів товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, завдані товариству своїми діями (бездіяльністю) (ч. 2 ст. 63); загальні збори можуть прийняти рішення про звернення з позовом до посадових осіб органів товариства стосовно відшкодування збитків, завданих товариству, а також у разі недотримання вимог цього Закону при вчиненні значного правочину (ч. З ст. 42);

посадові особи органів товариства є особами, заінтересованими у вчиненні акціонерним товариством правочину, якщо вони чи їх афілійовані особи відповідають принаймні одній з ознак, що наведені уч. 1 ст. 71 Закону, а в разі недотримання вимог Закону щодо розкрит­тя інформації про наявність такої заінтересованості вони несуть відповідальність перед акціонерним товариством у розмірі завданих товариству збитків (ч. 1 ст. 72).

Посадовим особам органів акціонерного товариства виплачується винагорода тільки на умовах, які встановлюються цивільно-право­вим або трудовим договором, укладеним з ними (ч. 4 ст. 62). Так, у до­говорі з членом наглядової ради товариства може бути передбачена виплата йому винагороди та можливість сплати товариством за нього внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування (абз. З ч. 8 ст. 53). Розмір винагороди членів наглядової ради встановлюєть­ся рішенням загальних зборів акціонерів (п. 17 ч. 2 ст. 33), а встанов­лення розміру винагороди членів виконавчого органу належить до виключної компетенції наглядової ради товариства (п. 9 ч. 2 ст. 52).

2. Закон передбачає загальні та спеціальні обмеження щодо на­буття статусу посадової особи органів акціонерного товариства. До категорії загальних слід віднести заборону визначеному колу осіб обиратися (призначатися) посадовими особами органів акціонерного товариства. Положення нового Закону про несумісність статусу поса­дової особи органів акціонерного товариства з певними видами діяль­ності (ч. 1 ст. 62) майже повністю повторює ч. З ст. 23 Закону України «Про господарські товариства» (відсутнє лише згадування про посадо­вих осіб державного нотаріату); відповідно до них, посадовими особами органів акціонерного товариства не можуть бути (абз. 1 ч. 1 ст. 62):

народні депутати України;

члени Кабінету Міністрів України;

керівники центральних та місцевих органів виконавчої влади;

керівники органів місцевого самоврядування;

військовослужбовці;

посадові особи органів прокуратури, суду, служби безпеки, внутрішніх справ;

державні службовці, крім випадків, коли вони виконують функції з управління корпоративними правами держави та представ­ляють інтереси держави або територіальної громади в наглядовій раді або ревізійній комісії товариства. Згідно з абз. 5 ч. 8 ст. 53, виконання повноважень члена наглядової ради державними службовцями та осо­бами, які перебувають на службі в органах місцевого самоврядування, здійснюється у випадках та в порядку, визначених законом.

Крім того, Закон передбачає, що особи, яким суд заборонив займа­тися певним видом діяльності, не можуть бути посадовими особами органів товариства, що провадить цей вид діяльності (абз. 2 ч. 1 ст. 62). Також особи, які мають непогашену судимість за злочини проти влас­ності, службові чи господарські злочини, не можуть бути посадовими особами органів товариства (абз. 2 ч. 1 ст. 62) (раніше ч. З ст. 23 Зако­ну України «Про господарські товариства» забороняла особам, які ма­ють непогашену судимість за крадіжки, хабарництво та інші корис­ливі злочини, «займати у товаристві керівні посади і посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю»).

До загальних обмежень щодо набуття статусу посадової особи ор­ганів товариства слід віднести і фактичну заборону обіймання посад у товаристві юридичними особами: в Законі постійно акцентується увага на тому, що посадовою особою органів товариства може бути тільки фізична особа, яка має повну цивільну дієздатність (п. 15 ч. 1 ст. 2, абз. 1 ч. 1 ст. 53, ч. 4 ст. 58, абз. З ч. 1 ст. 73). Закон України «Про господарські товариства» подібного обмеження не встановлює, а по­ложення ч. 1 ст. 46 цього Закону про те, що наглядова рада акціонер­ного товариства створюється з числа акціонерів, давало можливість акціонерному товариству, акціонерами якого переважно (винятково) є юридичні особи, формувати склад наглядової ради з числа таких юридичних осіб. Подібна позиція висловлювалася в Роз'ясненні ДКЦГІФР щодо створення наглядової ради акціонерного товариства з числа акціонерів у разі, якщо акціонером є юридична особа, затверд­женому рішенням ДКЦПФР від 3 липня 2007 р. № 1565, де зазнача­лося, що юридична особа, яка є акціонером, може бути обраною до наглядової ради акціонерного товариства, а в разі її обрання вона може брати участь у роботі наглядової ради через свого уповноваженого представника (представників). Можливість обрання юридичної особи — акціонера товариства до складу наглядової ради із призначенням нею представника, на якого поширюватимуться права та обов'язки члена наглядової ради, передбачалася і п. 3.7 Типового положення про корпо­ративне управління (хоча пп. в) п. 3.1.8 Принципів корпоративного уп­равління говорить про доцільність обрання до складу наглядової ради товариства саме фізичних осіб). Така позиція була підтримана і ВСУ в Узагальненні судової практики вирішення спорів, пов'язаних із застосу­ванням Закону України «Про господарські товариства» у частині регу­лювання діяльності акціонерних товариств від 1 січня 2004 р. З набран­ням чинності новим Законом подібна практика є неможливою[6].

До спеціальних обмежень слід віднести ті положення Закону, які встановлюють неможливість обіймання конкретної посади в ор­ганах товариства через обіймання іншої посади в цьому товаристві, якщо вони є несумісними в принципі (наприклад, у силу того, що наглядова рада контролює та регулює діяльність виконавчого органу (ч. 1 ст. 51), суміщення посад в цих органах має бути виключене). Відповідно до цих обмежень:

членом наглядової ради не може бути член виконавчого органу та/або член ревізійної комісії (ревізор) цього товариства (ч. 5 ст. 53);

членом виконавчого органу не може бути член наглядової ради чи ревізійної комісії (ч. 4 ст. 58);

членом ревізійної комісії (ревізором) не можуть бути член наг­лядової ради, член виконавчого органу, корпоративний секретар, член іншого органу товариства; члени ревізійної комісії (ревізор) не мо­жуть входити до складу лічильної комісії (ч. 2 ст. 73).

Коло спеціальних обмежень щодо набуття статусу посадової особи може бути розширене у статуті товариства, наприклад, шляхом вклю­чення положень про неможливість обіймання посад у товариствах, що є конкурентами цього товариства на ринку. Як вказується у п. 5.4 Типового положення про корпоративне управління, посадова особа може провадити підприємницьку діяльність, яка конкурує з діяль­ністю товариства, а також займати посади в органах інших суб'єктів підприємницької діяльності тільки у випадках, які не суперечать ви­могам законодавства України та дозволяються органом, що обрав або призначив цю посадову особу. Відповідно до п. 3.3.4 Принципів кор­поративного управління, протягом перебування на посаді посадові особи органів товариства не повинні засновувати або браги участь у підприємствах (бути власниками або співвласниками), які конкуру­ють з товариством, та будь-яким іншим чином конкурувати з товари­ством. Члени виконавчого органу не повинні поєднувати роботу в то­варистві з будь-якою іншою підприємницькою діяльністю, крім ви­падків схвалення такої діяльності наглядовою радою.

3. Важливе значення при регулюванні діяльності посадових осіб має чітке визначення обов'язків, спільних для цієї категорії осіб, а та­кож встановлення відповідальності за невиконання чи неналежне ви­конання посадовими особами своїх обов'язків. В акціонерних законо­давствах більшості зарубіжних країн на посадових осіб акціонерного то­вариства покладається «обов'язок лояльності» (англ. duty of loyalty) щодо товариства, під яким розуміється обов'язок діяти добросовісно та в інтересах компанії. Він найчастіше доповнюється обов'язком діяти розумно при прийнятті рішень з питань своєї компетенції та з турбо­тою про справи компанії (англ. duty of care and skill). Як вказується в Анотаціях до п. 3.3.1 Принципів корпоративного управління, обо­в'язок добросовісно та розумно діяти в найкращих інтересах товари­ства передбачає, що посадові особи органів товариства повинні під час виконання своїх функцій, визначених чинним законодавством та внутрішніми документами товариства, виявляти турботливість та обачність, які, як правило, очікуються від людини, яка приймає вива­жені рішення, в аналогічній ситуації. Обов'язок діяти в найкращих інтересах товариства передбачає, що посадові особи органів товарист­ва повинні використовувати свої повноваження та можливості, пов'язані із займаними ними посадами, виключно в інтересах товари­ства. Зокрема, посадові особи не повинні використовувати у власних інтересах ділові можливості товариства, під якими маються на увазі будь-які ділові зв'язки товариства, належні йому майнові та немайнові права, ділові пропозиції товариству від третіх осіб (див. Анотації до п. 3.3.3 Принципів корпоративного управління). Разом з тим, як свідчить судова практика ряду зарубіжних країн, нерозумність і не­добросовісність рішення, прийнятого посадовою особою за відсут­ності конфлікту інтересів, важко довести через відсутність чітких оціночних критеріїв, а суди виносять рішення про притягнення поса­дових осіб до відповідальності за порушення зазначених обов'язків лише у випадках дійсно серйозних зловживань. Іншими словами, як­що рішення були прийняті посадовими особами товариства добро­совісно та поза конфліктом інтересів, допущені помилки в адміністру­ванні акціонерного товариства і навіть прийняття очевидно нерозум­них і непродуманих рішень не можуть виступати підставою для виникнення відповідальності посадової особи за порушення зазначе­них обов'язків, якщо тільки не буде доведено, що такі рішення були свідомо спрямовані на завдання збитків товариству; інша судова по­зиція обмежувала б ініціативу посадових осіб, адже прийняття будь-яких управлінських рішень нерозривно пов'язане з певним ризиком.

У вітчизняному Законі «обов'язок лояльності» сформульований у ч. 1 ст. 63: посадові особи органів акціонерного товариства повинні діяти в інтересах товариства, дотримуватися вимог законодавства, по­ложень статуту та інших документів товариства. Загальна норма абз. 1 ч. 3 ст. 92 ЦКУ щодо представників юридичної особи сформульована більш вдало: орган або особа, яка відповідно до установчих доку­ментів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не пере­вищувати своїх повноважень. Вимога діяти в інтересах товариства накладає на посадову особу обов'язок надавати перевагу інтересам то­вариства перед власними або перед інтересами акціонера, який віддав свої голоси за кандидатуру цієї особи під час її обрання на посаду, у випадку існування конфлікту інтересів. Закон у принципі допускає можливість виникнення подібних конфліктних ситуацій, але вимагає здійснення певних дій (наприклад, розкриття факту заінтересованості щодо вчинення конкретного правочину — останній абзац ч. 1 ст. 71) та забезпечення пріоритетності інтересів товариства.

4. Відповідальність посадової особи за порушення своїх обов'язків виникає за наявності діяння (дії або бездіяльності), вчиненого посадо­вою особою, внаслідок якого товариству були завдані збитки — у цьо­му випадку посадова особа органу акціонерного товариства несе відповідальність перед #товариством за збитки, завдані товариству своїми діями (бездіяльністю), згідно із законом (ч. 2 ст. 63). Раніше ч. 4 ст. 89 ГКУ та ч. 4 ст. 23 Закону України «Про господарські товари­ства» говорили про відповідальність посадових осіб за заподіяну ни­ми господарському товариству шкоду в межах і в порядку, передбаче­них законом та установчими документами товариства.

Поняття «шкода» та «збиток» у цивільному праві є близькими за своїм змістом: під збитками розуміється грошова оцінка заподіяної май­нової шкоди. Між діянням посадової особи, що виражається в активних діях або пасивній поведінці, та заподіяними збитками має бути при­сутній причинно-наслідковий зв'язок: необхідно довести не лише факт невиконання чи неналежного виконання посадовою особою своїх обов'язків, а й те, що в результаті цього товариству були завдані збитки. Закон не говорить про наявність вини (у формі умислу або необереж­ності) як про необхідну умову виникнення відповідальності посадової особи. Відповідальність наступає в розмірі заподіяних збитків, що підля­гають відшкодуванню відповідною посадовою особою. Посадові особи несуть відповідальність за заподіяння шкоди не перед акціонерами, а пе­ред самим товариством, яке може вчинити проти них відповідний позов.

Відповідальність перед третіми особами за збитки, завдані посадо­вими особами органів товариства, підпорядковується загальним нор­мам ст. 1172 ЦКУ, відповідно до якої акціонерне товариство має відшкодовувати шкоду, завдану його працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків.

У разі, якщо відповідальність несуть кілька посадових осіб, їх відповідальність перед товариством є солідарною (ч. З ст. 63). Прин­цип солідарної відповідальності за збитки, завдані юридичній особі, також закріплений у ч. 4 ст. 92 ЦКУ щодо членів органу юридичної особи та інших осіб, які відповідно до закону чи установчих доку­ментів виступають від імені юридичної особи, за порушення обов'язків щодо представництва такої юридичної особи. В рамках солідарної відповідальності товариство має право вимагати відшкоду­вання збитків у повному обсязі від будь-якого із суб'єктів такої відповідальності. У цьому контексті виникає питання: якщо збитки то­вариству були заподіяні рішенням колегіального органу (наприклад, ко­легіального виконавчого органу), чи несуть солідарну відповідальність всі його члени, зокрема і ті з них, які не голосували за це рішення чи го­лосували проти, або взагалі були відсутні на засіданні, де таке рішення було прийняте? Вітчизняний законодавець не закріпив у Законі норму, аналогічну положенню абз. З п. 2 ст. 71 Федерального Закону РФ «Про акціонерні товариства», де говориться, що члени колегіального органу управління, що голосували проти рішення, яке спричинило заподіяння товариству чн акціонеру збитків, або не брали участі в голосуванні, не несуть відповідальності. Однак з огляду на те, що загальна норма ч. 1 ст. 1190 ЦКУ говорить про солідарну відповідальність осіб, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоду, спеціальна норма ч. 2 ст. 63 Закону також передбачає відповідальність посадових осіб за збит­ки, заподіяні товариству своїми діями (бездіяльністю), а ч. З ст. 63 стосується лише окремого випадку, коли відповідальність за винне діяння покладається на декількох осіб, можна констатувати не­обхідність активної «співучасті» посадової особи в прийнятті рішення у формі голосування за таке рішення, яке спричинило для товариства негативні наслідки, для визнання такої особи суб'єктом солідарної відповідальності перед товариством. До інших посадових осіб будь- які вимоги про відшкодування збитків пред'являтися не можуть.

Принцип відповідальності посадових осіб, викладений у ст. 63, бе­зумовно, важливий, але без належного забезпечення його втілення ефективність зазначених положень буде незначною. У ч. З ст. 42 Зако­ну згадується про можливість звернення товариства з позовом до поса­дових осіб органів товариства про відшкодування збитків, заподіяних товариству, і зазначається, що для прийняття рішення з такого питан­ня статутом приватного товариства, що в принципі може встановлюва­ти більшу, ніж проста більшість, кількість голосів, необхідних для прийняття тих або інших рішень, не може передбачатися більша кількість голосів для прийняття такого рішення. Зміст цієї норми по­лягає у запобіганні штучному встановленню в статуті занадто високих «бар'єрів» для прийняття зазначеного рішення на загальних зборах.

Однак подібної норми на практиці може виявитися недостатньо: цілком ймовірна ситуація, коли акціонери, які володіють контрольним пакетом акцій, відмовляться підтримати рішення про притягнення до відповідальності посадових осіб, які обрані ними в органи товариства і які реалізують, по суті, їх волю. Товариство не зможе звернутися з позо­вом до посадових осіб органів товариства щодо відшкодування збитків, завданих товариству. При цьому вітчизняне акціонерне законодавство загалом негативно ставиться до ідеї звернення окремих акціонерів до суду з так званим «непрямим позовом» (англ. derivative action) про відшкодування збитків, завданих товариству. Право на звернення до су­ду визнається за акціонером тільки у випадку наявності факту пору­шення його прав або законних інтересів. Так, Закон передбачає мож­ливість оскарження акціонером рішення наглядової ради про відмову у включенні його пропозицій до порядку денного загальних зборів (абз. З ч. 7 ст. 38), рішення наглядової ради про відмову у скликанні позачер­гових запільних зборів (ч. 6 ст. 47), можливість оскарження рішення за­гальних зборів, але лише у випадку порушення таким рішенням прав або охоронюваних законом інтересів акціонера-позивача (ч. 1 ст. 50). Тільки у двох випадках Закон дозволяє акціонерові звертатися з позо­вом до суду не безпосередньо за захистом своїх прав та інтересів:

1) у разі недотримання особою, заінтересованою у вчиненні това­риством правочину, вимог, передбачених ст. 71 цього Закону щодо розкриття інформації про факт заінтересованості, та вчинення това­риством правочину з юридичною особою, всі акції (частки, паї) якої належать цій особі та/або її афілійованим особам, будь-який акціонер має право вимагати визнання цього правочину судом недійсним і відшкодування збитків та/або моральної шкоди (ч. 2 ст. 72);

— якщо статут товариства не був приведений у відповідність до ви­мог цього Закону у встановлений строк, акціонер після закінчення та­кого строку може звернутися до суду з позовом про приведення стату­ту товариства у відповідність із Законом (абз. 2 ст. 5 Розділу XVII).

Акціонерні законодавства зарубіжних країн намагаються досягти балансу між необхідністю захистити посадових осіб товариства від не­виправданих позовів акціонерів, з одного боку, і наданням можливості акціонерній меншості захистити інтереси товариства від зловживань його посадових осіб — з іншого. Такий збалансований підхід дося­гається шляхом встановлення мінімального «володарського цензу» для подачі позовів (так, згідно з п. 5 ст. 71 Федерального Закону РФ «Про акціонерні товариства», правом звернення з позовом до посадо­вої особи про відшкодування збитків, заподіяних товариству, наділяється акціонер, що володіє 1 % акцій) або шляхом встановлен­ня спеціальної судової процедури попереднього розгляду таких по­зовів (так, ст. 261 Закону Великобританії про компанії 2006 р. перед­бачає необхідність отримання учасником компанії, що подає непря­мий позов, дозволу суду на його подання, а ст. 263 цього Закону встановлює досить широкий перелік підстав для відмови та чинників, які суд повинен взяти до уваги, ухвалюючи рішення щодо надання та­кого дозволу; наприклад, діяння посадової особи не може бути підста­вою для вчинення позову, якщо воно було схвалене вищим органом компанії до його здійснення або затверджене таким органом після йо­го здійснення). Запозичення зарубіжного законодавчого досвіду в цій сфері, на наш погляд, сприяло б більш ефективному забезпеченню ре­алізації положень ст. 63 нового Закону.

5. Важливою новелою Закону стало запровадження порядку об­рання посадових осіб органів акціонерного товариства шляхом куму­лятивного голосування, що теоретично дозволяє захистити інтереси міноритарних акціонерів — за умови наявності достатньо вагомого па­кета акцій, вони отримують можливість «провести» кандидатів, що ними підтримуються, в органи товариства. Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 2 Зако­ну, кумулятивним є голосування під час обрання органів товариства, коли загальна кількість голосів акціонера помножується на кількість членів органу акціонерного товариства, що обираються, а акціонер має право віддати всі підраховані таким чином голоси за одного кан­дидата або розподілити їх між кількома кандидатами. Застосування принципу кумулятивного голосування є винятком з правила «одна голосуюча акція — один голос» (абз. 6 ч. 1 ст. 25, ч. 1 ст. 42), оскільки в цьому випадку на кожну голосуючу акцію припадає не один голос, а та кількість голосів, яка відповідає загальній кількості членів органу товариства, які обираються, що об'єктивно підвищує шанси кандида­та від акціонера-міноритарія стати членом органу товариства. Так, як­що кількісний склад наглядової ради, відповідно до статуту, становить 5 членів, а акціонер володіє 10 простими акціями, то під час голосу­вання з цього питання порядку денного він матиме 50 голосів, які він може віддати за одного з п'яти кандидатів або розподілити їх між кіль­кома кандидатами. Слід зазначити, що подільність голосів під час ку­мулятивного голосування не порушує принципу неподільності акцій.

Проілюструємо переваги принципу кумулятивного голосування на такому прикладі. Припустимо, що в акціонерному товаристві, яке ви­пустило 100 простих акцій, два акціонери: акціонер 1 володіє 25 акціями, акціонер 2 володіє 75 акціями. Статутом товариства кіль­кісний склад наглядової ради встановлений у 5 членів. На п'ять ва­кансій претендують шість кандидатів, п'ять з яких висунув акціонер 2, а одного — акціонер 1. При традиційному способі голосування, за яким члени органу товариства обираються простою більшістю голосів акціонерів, кількість яких відповідає кількості належних їм акцій, акціонер 1 не зміг би «провести» у наглядову раду свого представни­ка, маючи лише 25 % голосів. При кумулятивному голосуванні ситу­ація принципово інша. У акціонера 1 буде 125 голосів (25 «початко­вих» голосів х 5 вакансій), у акціонера 2 — 375 голосів (75 «початко­вих» голосів х 5 вакансій). Якщо акціонер 1 віддасть всі свої голоси за свого кандидата, це буде означати його гарантоване обрання, оскільки. акціонер 2 не зможе розподілити наявні в нього 375 голосів між п'ять­ма своїми кандидатами таким чином, щоб кожний з них одержав біль­ше ніж 125 голосів. Він зможе віддати по 125 голосів тільки двом своїм кандидатам, а 125 голосів, що залишилися, поділити між двома іншими претендентами. У результаті такого голосування буде сфор­мована наглядова рада, що складається з одного представника акціонера 1 і чотирьох представників акціонера 2.

Однак всі переваги кумулятивного голосування можуть бути зве­дені нанівець нормою ч. 4 ст. 52 Закону, яка встановлює, що обраними до складу органу акціонерного товариства вважаються кандидати, які набрали найбільшу кількість голосів серед тих, хто набрав більш як 50 відсотків голосів. Таке положення передбачає наступний меха­нізм обрання членів органу акціонерного товариства:

проведення кумулятивного голосування при обранні складу відповідного органу;

підрахунок голосів, відданих за кожного з кандидатів, та відбір тих кандидатів, які набрали більш як 50 відсотків голосів;

визначення членів органу товариства шляхом рейтингування кандидатів, які набрали більш як 50 відсотків голосів, відповідно до кількісного складу органу, що формується.

Буквальне тлумачення норми ч. 4 ст. 42 не лише повністю нівелює суть кумулятивного голосування (так, у наведеному прикладі акціонер 1, який володіє 25 відсотками голосів, вже не зможе провес­ти свого кандидата до складу наглядової ради, оскільки такий кандидат не подолає 50%-ий «бар'єр»), а й робить неможливим сформува­ти склад будь-якого колегіального органу товариства (так, у нашому прикладі акціонер 2 зможе віддати 251 голос (50 % + 1 голос) з 375 своїх голосів лише за одного кандидата, в той час як кількісний склад наглядової ради — 5 членів). Федеральний Закон РФ «Про акціонерні товариства» подібного бар'єра не встановлює: відповідно до п. 4 ст. 66, обраними до складу ради директорів (наглядової ради) товариства вважаються кандидати, які набрали найбільшу кількість голосів. Іншими словами, у російській практиці проведення виборів шляхом кумулятивного голосування у випадку, якщо кількість кан­дидатур, висунутих акціонерами на заміщення вакансій членів орга­ну товариства, відповідає кількісному складу такого органу, то всі во­ни майже гарантовано будуть обрані на посади; не обраним буде ли­ше той кандидат, який не одержить жодного голосу акціонерів, що малоймовірно. Якщо ж кількість претендентів перевищує кількість вакансій, такі вакансії будуть заповнюватися в порядку зменшення кількості голосів, відданих акціонерами за таких кандидатів (тобто відповідно до «рейтингу» претендентів, що не залежить від фактич­ної кількості отриманих голосів). Очевидна невідповідність норми ч. 4 ст. 42 принципу захисту міноритарних акціонерів за допомогою ку­мулятивного голосування при обранні органів товариства робить не­обхідним або внесення змін до її чинної редакції (слова «серед тих, хто набрав більш як 50 відсотків голосів» мають бути виключені), або її альтернативне тлумачення: якщо припустити, що рейтингування кандидатів відбувається за абсолютною кількістю набраних ними го­лосів, а відбір кандидатів, серед яких має здійснюватися рейтингу­вання, повинне відбуватися, виходячи з «первинної» кількості го­лосів акціонерів (без помноження на кількість членів органу, що фор­мується), то ця норма позбавляється вказаних недоліків і стає практично застосовною.

Очевидно, що принцип кумулятивного голосування здатний захис­тити інтереси лише такого міноритарного акціонера, що володіє досить вагомим пакетом акцій. З практичної точки зору особливий інтерес становить питання, якою мінімальною кількістю голосуючих акцій по­винен володіти акціонер для гарантованого обрання свого представни­ка в орган акціонерного товариства (звичайно, якщо будуть усунені не­гативні наслідки практичного застосування норми ч. 4 ст. 42, про які йшла мова вище, і буде ліквідований 50%-ий бар'єр для первинного відбору кандидатів). Цей показник залежить від співвідношення двох змінних величин — загальної кількості голосуючих на зборах акцій то­вариства та кількісного складу органу, що обирається. Таку мінімальну кількість акцій можна розрахувати, скориставшись формулою:

К=(Х+2)/(¥+ 1),

де К — мінімальна кількість голосів, необхідна для гарантованого обрання одного члена органу товариства;

X — кількість голосів, представлених на зборах голосуючими з цього питання акціями;

V — кількісний склад органу товариства, що обирається.

При розрахунку цієї формули ми виходили з можливості акціоне­ра розподіляти лише цілі, а не дроблені голоси між кандидатами.

У спрощеному варіанті зазначена формула наочно демонструє, що якщо, наприклад, кількісний склад наглядової ради становить сім членів, то акціонер, що володіє 1/7 частиною голосуючих акцій, змо­же гарантовано обрати одного члена наглядової ради, незалежно від того, яким чином проголосують інші акціонери.

Однак від запровадженого принципу кумулятивного голосування було б мало користі, якби законодавець не встановив залежність між кількістю акціонерів у товаристві та мінімальним кількісним складом органу товариства, що обирається шляхом кумулятивного голосуван­ня. Якби в статуті публічного акціонерного товариства можливо було б передбачити створення наглядової ради з трьох членів, то гаранту­вати обрання представника в таку наглядову раду акціонеру міг би тільки пакет, що складається з однієї третини всіх голосуючих акцій. А якби товариствам, де кількість акціонерів перевищує 100 осіб, доз­волялося обирати ревізора, замість ревізійної комісії, застосування принципу кумулятивного голосування взагалі б втратило будь-який сенс. Саме з огляду на такі міркування законодавець в абз. 2 ч. 6 ст. 53 передбачає, що до складу наглядової ради в товариствах з кількістю акціонерів — власників простих акцій від 100 до 1000 осіб повинні входити не менше ніж п'ять осіб, з кількістю понад 1000 — не менше ніж сім осіб, а в товариствах з кількістю акціонерів — власників прос­тих акцій понад 10000 — не менше ніж дев'ять осіб. Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 73, в товариствах з кількістю акціонерів — власників простих акцій більш як 100 осіб не може запроваджуватися посада ревізора й обов'язково обирається ревізійна комісія, причому обирається вик­лючно кумулятивним голосуванням.

Запровадження принципу кумулятивного голосування, окрім на­дання можливості акціонерній меншості провести в органи товарист­ва своїх представників, виконує ще ряд важливих функцій. Передба­чається, що такі посадові особи будуть насправді відстоювати інтере­си акціонерів, які забезпечили їх обрання, і, принаймні, забезпечувати інформованість таких акціонерів про стан справ у товаристві, що зага­лом підвищує транспарентність корпоративного управління. Кумуля­тивне голосування дозволяє забезпечити лояльність членів органів товариства щодо акціонерів, а не управлінського апарату. Тому воно є ключовим моментом «корпоративної представницької демократії». Головний аргумент проти кумулятивного голосування — теза про те, що сформований у такий спосіб «плюралістичний» орган менш ефек­тивний, ніж «команда однодумців» — не цитримує критики, оскільки досить нечасто статути акціонерних товариств вимагають одностай­ності при прийнятті рішень або проведення засідання колегіального органу в повному складі як критерій його правомочності. Проте такі, нехай навіть номінально, незалежні члени виконавчого органу або наглядової ради зможуть перешкоджати зловживанням з боку поса­дових осіб, обраних акціонерною більшістю. Тому для України, в якій загалом прийнята континентальна модель корпоративного уп­равління, що не передбачає наявності інституту «невиконавчих ди­ректорів» (англ. non-executive directors), запровадження принципу ку­мулятивного голосування буде корисним ще і з цього погляду.

Відповідно до вимог Закону, виключно методом кумулятивного голосування обираються:

члени наглядової ради публічного акціонерного товариства (абз. 1 ч. З ст. 53);

члени ревізійної комісії в акціонерному товаристві з кількістю акціонерів — власників простих акцій більш як 100 осіб (абз. З ч. 1 ст. 73).

Стосовно приватного акціонерного товариства питання порядку обрання членів наглядової ради залишається для врегулювання на ло­кальному рівні: статут може передбачати як застосування принципу кумулятивного голосування, так і обрання за принципом про­порційності представництва у її складі представників акціонерів відповідно до кількості належних акціонерам голосуючих акцій (абз. 2 ч. З ст. 53). Очевидно, що і в тому випадку, якщо статутом приватного акціонерного товариства передбачене обрання ревізійної комісії, її чле­ни також можуть обиратися шляхом кумулятивного голосування, якщо відповідне положення закріплене у статуті. Закон нічого не говорить про обрання колегіального виконавчого органу шляхом кумулятивного голосування, якщо його обрання статутом віднесене до компетенції за­гальних зборів; разом з тим, відсутність прямої заборони (іншого поло- ження) у Законі дає змогу передбачити в статуті застосування принци­пу кумулятивного голосування також під час обрання загальними збо­рами акціонерів членів колегіального виконавчого органу.

Сама процедура здійснення кумулятивного голосування в Законі детально не описана. Наприклад, у Законі не говориться, чи обов'яз­ково в бюлетені для голосування зазначати три варіанти голосування («за», «проти», «утримався»), адже якщо зміст кумулятивного голо­сування полягає в розподілі голосів між кандидатами, то будь-які го­лоси можуть бути віддані тільки «за» ту чи іншу особу; в такому ви­падку доцільно було б передбачити включення до бюлетеня для голо­сування навпроти кожної кандидатури спеціального поля для фіксації числа голосів, відданих акціонером за відповідного кандидата. Однак ч. 2 ст. 43 Закону не передбачає винятків для форми бюлетеня у ви­падку проведення кумулятивного голосування, отже, варіанти «за», «проти», «утримався» повинні міститися проти кожної кандидатури, оскільки загальні збори приймають рішення щодо обрання на посаду кожного із запропонованих кандидатів. Також Законом спеціально не передбачається, що бюлетень для голосування повинен містити вказівку на такий порядок голосування та роз'яснення його сутності, що для українських акціонерів, необізнаних з практикою застосуван­ня кумулятивного голосування, було б важливим.

Застосування принципу кумулятивного голосування передбачає переобрання всього складу наглядової ради. Так, якщо кількість членів наглядової ради, що обиралася шляхом кумулятивного голосу­вання, становить менше половини її кількісного складу, на позачерго­вих загальних зборах переобирається весь склад наглядової ради (ч. 7 ст. 53), навіть якщо у решти членів ще не сплинув строк повноважень; рішення загальних зборів про дострокове припинення повноважень членів наглядової ради також може прийматися тільки стосовно всіх членів наглядової ради (ч. 2 ст. 57). Щодо інших органів, що обира­ються методом кумулятивного голосування, зазначений принцип та­кож повинен застосовуватися. Логічною є заборона на використання кумулятивного голосування при обранні персонального складу наг­лядової ради та ревізійної комісії (в разі їх створення) в акціонерному товаристві, що складається з однієї особи (ч. З ст. 49).