Стаття 45. Захисник

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257 258 259 260 261 262 263 264 265 266 267 268 269 270 271 272 273 274 275 276 277 278 279 280 281 282 283 284 285 286 287 288 289 290 291 292 293 294 295 296 297 298 299 300 301 302 303 304 305 306 307 308 309 310 311 312 313 314 315 316 317 318 319 320 321 322 323 324 325 326 327 328 329 330 331 332 333 334 335 336 337 338 339 340 341 342 343 344 345 346 347 348 349 350 351 352 353 354 355 356 357 358 359 360 361 362 363 364 365 366 367 368 369 370 371 372 373 374 375 376 377 378 379 380 381 382 383 384 385 386 387 388 389 390 391 392 393 394 395 396 397 398 399 400 401 402 403 404 405 406 407 408 409 410 411 412 413 414 415 416 417 418 419 420 421 422 423 424 425 426 427 428 429 430 431 432 433 434 435 436 437 438 439 440 441 442 443 444 445 446 447 448 449 450 451 452 453 454 455 456 457 458 459 460 461 462 463 464 465 466 467 468 469 470 471 472 473 474 475 476 477 478 479 480 481 482 483 484 485 486 487 488 489 490 491 492 493 494 495 496 497 498 499 500 501 502 503 504 505 506 507 508 509 510 511 512 513 514 515 516 517 518 519 520 521 522 523 524 525 526 527 528 529 530 531 532 533 534 535 536 537 538 539 540 541 542 543 544 545 546 547 548 549 550 551 552 553 554 555 556 557 558 559 560 561 562 563 564 565 566 567 568 569 570 571 572 573 574 575 576 577 578 579 580 581 582 583 584 585 586 587 588 589 590 591 592 593 594 595 596 597 598 599 600 601 602 603 604 605 606 607 608 609 610 611 612 613 614 615 616 617 618 619 620 621 622 623 624 625 626 627 628 629 630 631 632 633 634 635 636 637 638 639 640 641 642 643 644 645 646 647 648 649 650 651 652 653 654 655 656 657 658 659 660 661 662 663 664 665 666 667 668 669 670 671 672 673 674 675 676 677 678 679 680 681 682 683 684 685 686 687 688 689 690 691 692 693 694 695 696 697 698 699 700 701

Захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування при­мусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реє­стру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Захисник - це учасник кримінального процесу, на якого покладено функцію захисту, і в силу цього він зобов'язаний використовувати всі зазначені в законі засоби і способи з метою з'ясування обставин, що виправдовують підзахисного чи пом'якшують його від­повідальність, та надавати правову допомогу особі, яку захищає.

Інститут захисту в Україні сягає часів Київської Русі, де в суді роль захисників вико­нували родичі, приятелі сторін «послухи». До судової реформи 1864 р. роль захисників виконували судові стряпчі, а з прийняттям Уставу кримінального судочинства (1864 р.) для здійснення функції захисту запроваджувались судові повірені.

Інститут присяжних повірених створювався у ролі особливої корпорації, яка існувала при судових палатах, але не входила до складу суду, користувалась самоуправлінням і діяла під контролем суду. Вимоги до присяжних фактично були такими ж, як і до суддів. Присяжними повіреними могли бути особи, які мали вищу юридичну освіту і п'ять років юридичної прак­тики як помічника присяжного повіреного чи іншого чиновника судового відомства (ст. 354 Положення про судові установи від 20 листопада 1864 року). Зарахування до списку присяжних повірених здійснювалось Радою присяжних повірених (ст. 380 Положення)[11]. Присяжні повірені за дорученням особи здійснювали її захист чи представництво її інтересів у суді. Присяжні повірені могли бути притягнуті, окрім іншого, до кримінальної відповідальність за образу суду чи учасників судового процесу. Пракгика запровадження інституту присяжних повірених показала як потребу в цьому унікальному інституті, гак і недостатній кількісний склад корпусу повірених.

У зв'язку з цим 06 червня 1874 р. був прийнятий закон, яким запроваджувався інститут приватних повірених. Приватними повіреними могли бути особи, які здали іспит в окруж­ному суді або судовій палаті і отримали свідоцтво на право ведення судових справ[12]. Таким чином, функція захисту обвинувачених у кримінальному процесі здійснювалась «пові­реними» - особами, які окрім того, що мали належну професійну (юридичну) підготовку, користувались довірою осіб, на захист інтересів якої вони мали діяти.

Професіоналізм повірених особливо яскраво проявився за часів існування суду присяжних. Змістовні і майстерні судові промови видатних юристів дев'ятнадцятого століття: Федора Никифоровича Плевако, Сергія Аркадійовича Андрієвського, Костянтина Костянтиновича Арсеньєва, Миколи Платоновича Карабачевського та інших є досить повчальними і сьогодні[13].

У наш час правова основа захисту в кримінальному процесі закладена в Конституції України, в Міжнародних правових актах, нормах КПК України та в рішеннях Конституцій­ного Суду України. Але невгомонні реформи не поліпшують стан справ, а скоріше заганяють інститут захисту в глухий кут.

Основні принципи, що стосуються ролі юристів, прийняті Конгресом ООН 27 серпня - 7 вересня 1990 року, передбачають, що кожна людина має звернутись до будь-якого юриста за допомогою для захисту і відстоювання своїх прав та захисту їх на всіх стадіях кримі­нального судочинства.

Згідно з частиною першою ст. 59 Конституції України кожен є вільним у виборі захис­ника своїх прав. Це право не може обмежуватись.

У Резолюції Комітету Міністрів Ради Європи від 2 березня 1978 р. № (78) 8 «Про юридичну допомогу і консультації» зазначено: «Юридична допомога завжди має здійсню­ватися особою, яка має право практикувати як адвокат ("professionally qualified to practise law", що буквально означає: "що має професійну кваліфікацію для юридичної практики"). Зауважимо, тут категорично не стверджується, що юридична допомога завжди має здій­снюватися виключно адвокатом, а зазначається лише, що така юридична допомога завжди має здійснюватися особою, яка, підкреслимо, - "має право практикувати як адвокат"».

У зв'язку з цим Конституційний Суд України в своєму рішенні № 13-рп/ 2000 від 16 листо­пада 2000 р. роз'яснив, що захисником у кримінальному процесі може бути будь-який фахівець у галузі права, якщо за законом він має право (може бути допущеним, відсутні обставини для його відводу) на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Пізніше Конституційний Суд України у своєму рішенні ЗО вересня 2009 р. у справі за конституційним зверненням громадянина Голованя Ігоря Володимировича щодо офі­ційного тлумачення положень статті 59 Конституції України (справа про право на правову допомогу), визначив: 1. Положення частини першої статті 59 Конституції України «кожен має право на правову допомогу» треба розуміти як гарантовану державою можливість будь-якій особі незалежно від характеру її правовідносин з державними органами, органами місцевого самоврядування, об'єднаннями громадян, юридичними та фізичними особами вільно, без неправомірних обмежень отримувати допомогу з юридичних питань в обсязі і формах, як вона того потребує; 2. Особа під час допиту її як свідка в органах дізнання, досудового слідства чи дачі пояснень у правовідносинах з цими та іншими державними органами мас право на правову (юридичну) допомогу від обраної за власним бажанням особи в статусі адвоката, що не виключає можливості отримання такої допомоги від іншої особи, якщо законами України щодо цього не встановлено обмежень[14].

Свою позицію з цього питання чітко визначив Європейський суд з прав людини у справі «Загородній проти України». У своєму рішенні від 24 листопада 2011 року1 Європейський суд з прав людини виходив з фактичних обставин справи, які полягали в наступному: 05 серпня 2004 р. було порушено кримінальну справу щодо заявника. 16 листопада 2004 р. слідчий допустив до справи як захисника пана М., який не мав свідоцтва про право здій­снення адвокатської діяльності. 05 серпня 2005 р. Димитровський міський суд Донецької області повернув справу на додаткове розслідування у зв'язку з порушенням права заявника на захист. Суд вказав, що за відсутності спеціального закону, який би врегульовував участь у кримінальних справах фахівців у галузі права, які не є адвокатами, такі фахівці не можуть бути захисниками. Заявник оскаржив це рішення в апеляційному та касаційному порядку, однак у задоволенні відповідних скарг йому було відмовлено.

До Європейського суду заявник скаржився за п. 1 та піди, «с» п. З ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) на незаконність відмови йому у праві на вільний вибір захисника та несправедливість судового розгляду його справи.

Європейський суд визнав порушення п. 1 та підп. «с» п. З ст. 6 Конвенції, адже право заявника на вільний вибір захисника було обмежено у спосіб, несумісний з вимогами вка­заних положень, з огляду нате, що, не вирішуючи протягом тривалого періоду питання щодо обмеження вибору захисника, держава створила ситуацію, несумісну з принципом юридичної визначеності, що становить один з базових аспектів верховенства права. Суд постановив, що у цій справі мало місце порушення пунктів 1 та 3 статті 6 Конвенції.

Отже, право користуватись допомогою захисника надається будь-яким учасникам процесу, які вступають в кримінально-процесуальні правовідносини, якщо вони цього потребують, а під положенням закону про те, що як захисники допускаються як адво­кати, так і будь-які «фахівці у галузі права, якщо законом щодо цього не встановлено обмежень», слід розуміти право обвинуваченого вільно обирати собі захисника із числа адвокатів та осіб, що мають вищу юридичну освіту, які не підлягають відведенню від участі у справі.

Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відо­мості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адво­катом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Не може бути адвокатом особа, яка:

має непогашену чи не зняту в установленому законом порядку судимість за вчи­нення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також кримінального правопорушення середньої тяжкості, за який призначено покарання у вигляді позбавлення волі;

визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Несумісною з діяльністю адвоката є:

робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»;

військова або альтернативна (невійськова) служба;

нотаріальна діяльність;

судово-експертна діяльність.

Захисником не може бути особа: яка брала участь у цій справі як слідчий, прокурор, суддя, секретар судового засі­дання, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

яка є свідком і в зв'язку з цим допитувалась або підлягає допиту;

яка є родичем особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, будь-кого зі

складу суду, потерпілого, цивільного позивача;

щодо якої порушено кримінальну справу;

визнана недієздатною чи обмежено дієздатною;

яка у цій справі надає або раніше надавала юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, котра звернулася з проханням про надання юридичної допомоги;

дію свідоцтва якої про право на заняття адвокатською діяльністю або права на надання правової допомоги зупинено чи анульовано у порядку, встановленому законодавчими актами України;

яка, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини в справі, затягує розслідування чи судовий розгляд справи, а також особа, яка порушує порядок у судовому засіданні чи не виконує розпоряджень головуючого під час судового розгляду справи.

Чинним законом не передбачена можливість участі с суді в якості захисників близьких родичів обвинуваченого, хоча це правило було закріплене в попередньому кримінально-про­цесуальному кодексі, отримало перевірку на доцільність юридичною практикою минулих століть і має право на існуванні сьогодні.

Відомий юрист ГІ.С. Пороховщиков (псевдонімом — П. Сергіїч), автор цікавої праці «Мистецтво промови на суді» не без підстав захоплювався народною мудрістю, описуючи такий випадок із судової практики.

Молодий юрист не зважувався взятися за захист підсудного і заявив самовідвід. Батько останнього, не бажаючи залишати сина без захисту, попросив допустити до участі в справі як захисника рідного дядька підсудного, який працював простим візником.

«Ваше благородіє, - почав він, - я людина неосвічена і малограмотна; що я буду говорити, це все одно, як би ніхто не говорив; я не знаю, що треба сказати. Ми на вас сподіваємося»...

Виступаючи в судових дебатах, він говорив, хвилюючись, кваплячись. Але він говорив щиро, по суті і от що встиг висловити: 1) Калкін не хотів заподіяти настільки тяжке ушкодження Федорову, «він ударив його, відмахуючись, не оглядаючись; це був нещасний випадок, що удар прийшовся в живіт»; 2) Калкін не хотів цього; «він сам шкодує, що трапилося таке нещастя; він відразу шкодував»; 3) Він не мав жодних претензій до Федорова; він не хотів ударити саме його; 4) Удару зазнав Федоров тому, що він був ближче інших: «той йому топче п'яти, він його і вдарив»; 5) Він не нападав, а тікав від нападників на нього; 6) «їх шестеро, вони з залізними ціпками, він один; він рятував своє життя і вдарив»; 7) Нещастя в тому, що в нього опинився цей ніж: «йому б ударити ціпком, залізною тростиною, як його били; він збив би Федорова з ніг і тільки; тоді не було б і такої рани; так ціпка у нього із собою не було»; 8) «Який це ніж? Канцелярський ножик; він не для чогось лихого його носив у кишені; у нас у всіх такі ножі для потреби, для роботи»; 9) Він не бешкетник, він смирний; «вони за те його не люблять, що він з ними горілку не пив і їм на горілку не давав»; 10) «Він смирний; він не бешкетник, якби він залишився над Федоровим, коли той упав, так кричав: "Підходь ще, хто хоче", - тоді б можна сказати, що він їх зачіпав; а він утік; ... розмахнувся назад, вдарив і утік».

Закінчив захисник тим, з чого почав: «Я не знаю, що треба говорити, ваше благородіє, ви краще знаєте; ми сподіваємося на ваше правосуддя...»1.

Ось так у такій лаконічній формі, користаючись логікою здорового глузду, самобутній оратор з народу переконливо довів дію підсудного в стані необхідної оборони (що звільняє від відповідальності), сказавши саме стільки, скільки сказав би мудрець.

Згадую повчальний приклад зі своєї слідчої практики. Обвинувачений у розкраданні майна в особливо великих розмірах, водій, який водночас працював і реалізатором про­дукції, вину свою визнавав. Під час першого допиту він підтверджував, що часто після реалізації продукції «відпочивав на широку ногу» в ресторані, витрачаючи як свої кошти, гак і кошти, отримані від реалізації продукції. Скільки витрачав і чиїх грошей не пам'ятає. Однак сумніви викликала сума розтрати за відносно короткий проміжок часу її виникнення. Обвинувачений, перебуваючи під вартою, в подальшому взагалі відмовився від свідчень.

Як захисник обвинуваченого була запрошена його дружина - бухгалтер за освітою, яка після ознайомлення зі справою звернула увагу на такі факти: обвинувачений щодня вранці йшов на ринок з метою реалізації товарів, отримуючи певну їх кількість під свою матеріальну відповідальність; працював він на ринку увесь день; отримані гроші здавав у касу наприкінці дня; між тим, накладних на отриманий реалізатором товар оформлялось по три щодня, що було нелогічним; за переліком кількості і вартості товарів дві накладні за один і той же день в сумі відповідали одній, складеній у цей же день.

На повторному допиті обвинувачений згадав, що фактично в процесі роботи на ринку йому не вдавалось реалізувати всю отриману на складі продукцію і за пропозицією завід­увача складу він часто під кінець дня не здавав нереалізовану продукцію на склад (щоб не додавати роботи працівникам складу), а залишав її на зберігання в автомобілі. До того ж завідувач складу після завершення роботи щовечора пропонував йому оформити ще дві накладні - одну на продукцію, яку він отримав і реалізував, а другу на ту, яка була отримана і не реалізована та залишалась в його віданні, запевняючи, що накладна (складена вранці) на весь обсяг товару буде анульована.

Додатковим вивченням накладних з'ясувалось, що до звітної документації про отримання товару під матеріальну відповідальність приєднувались усі три накладні. Фактично обви­нувачений через свою довірливості один і той же товар отримував під свою відповідальність двічі. За результатами розслідування, до відповідальності за шахрайство і розкрадання в особливо великому розмірі був притягнутий завідувач складу. Справа ж відносно водія реалізатора була закрита за відсутністю складу злочину. Ось так зусилля захисника з числа близьких родичів допомогли правосуддю.

На жаль, в КПК України право обвинувачених мати захисника з числа близьких родичів поспішно скасовано, чого в принципі робити не можна, адже, ще раз підкреслимо, згідно зі ст. 22 Конституції України під час прийняття нових законів не допускається звуження існу­ючих прав і свобод людини. Закони, що звужують права людини не підлягають застосуванню. У практичній діяльності слідчі і судді мають керуватись положеннями як Конституційного суду та рішеннями Європейського суду з прав людини, так і нормами попереднього кодексу, які надавали людині більш широкі права, ніж ті, які передбачені новим.

Захисником не має права бути особа: яка брала участь у цьому ж кримінальному прова­дженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач, або якщо перебуває в штатах суду, про­куратури, державного нотаріату, органів внутрішніх справ, служби безпеки, органів виконавчої влади і державного управління; якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги; у разі зупинення або припинення права на зайняття адвокат­ською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом; якщо вона є близьким родичем або членом сім'ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду.

Недоцільно залучати до ролі захисника також депутатів Верховної Ради та органів міс­цевого самоврядування. Основний принцип, який час від часу нагадує Європейський Суд з прав людини в своїх рішеннях - захисник повинен бути незалежним від влади, від будь-якої з гілок влади. Відповідно він не повинен і мати можливості використовувати будь-яку владу на користь захисту. Так, наприклад, в одному з кримінальних проваджень захисник, поєднуючи також статус депутата Верховної Ради, ініціював розробку і прийняття Закону «Про амністію», який, як з'ясувалось пізніше, включав підстави для амністії, що дали змогу звільнити його підзахисного від відповідальності. Необхідно законодавчо визначити, що представник будь-якої гілки влади не може допускатись до виконання функції захисту.